Comentada por: M. Elena Torres Cambra. Abogado.

Consta acreditado que la actora, Begoña, venía prestando sus servicios por cuenta de José Daniel, titular de una asesoría laboral-fiscal, desde el 30.Septiembre.1991, con la categoría profesional de oficial administrativa. Hasta el año 2000 también trabajaba en la gestoría la hermana de la reclamante, quien causó baja voluntaria en dicho año, siendo sustituida por Julia. Desde el primer momento, las relaciones entre Begoña y Julia fueron tensas. A consecuencia de ello, la actora estuvo en situación de incapacidad temporal del 13.Mayo al 15.Julio.2002 y del 17.Julio.2002 al 11.Julio.2003. Con fecha 23.Julio.2003, el Instituto Nacional de la Seguridad Social declaró que ambos períodos de baja derivaban de accidente de trabajo. Consta que la gestoría carecía de Evaluación de Riesgos Laborales.

Con fecha 03.Febrero.2003, la trabajadora interpuso demanda solicitando la extinción de su contrato de trabajo por “mobbing”, siendo la misma estimada, declarándose extinguido su contrato de trabajo y siendo indemnizada en 8.873,41 €uros por daños morales; Sentencia que fue confirmada en Segunda Instancia.

Como consecuencia de lo anterior, Begoña interpone demanda solicitando se condene al empleador, José Daniel, a abonarle un recargo de prestaciones del 50% por falta de medidas de seguridad; recargo derivado del accidente de trabajo (“mobbing”) padecido y origen de las situaciones de incapacidad temporal reseñadas. La demanda es desestimada en ambas instancias, con Voto Particular en contra de la Ilma. Magistrada Doña Garbiñe Biurrún Mancisidor.

Tanto el Juzgado de Primera Instancia como dos de los Magistrados de la Sala de lo Social sostienen la siguiente tesis: para que proceda el recargo, son necesarios 3 requisitos: a). que un trabajador sufra una lesión derivada de un accidente de trabajo o enfermedad profesional; b). que el empresario haya incumplido alguna norma de seguridad; c). que ese incumplimiento haya sido decisivo en la producción de la lesión. En el presente caso:

a).- El requisito a), es decir, el accidente de trabajo, ya está reconocido, por lo que hay que examinar si se dan los requisitos b) y c);

b).- En cuanto al requisito b), la Sala estima que la indemnización por daños morales que, en su momento, recibió la reclamante, se fijó por la vulneración del derecho fundamental a la integridad moral, en relación con el tipo de trato recibido, pero no por un incumplimiento preventivo del empleador;

c).- En cuanto al requisito c), la Sala declara que, efectivamente, la empresa carecía de un plan de prevención de riesgos laborales, por lo que hubo un incumplimiento preventivo. Sin embargo, también es necesaria su relación causal con el accidente, lo cual plantea la cuestión de si, de haber existido, se habría evitado el daño a la salud que padeció la actora. Y la Sala concluye que no lo habría impedido ya que, antes del año 2000, no era exigible que la Evaluación de Riesgos incluyera las enfermedades psíquicas vinculadas a conductas de hostigamiento:

- En Mayo del 2002 no había norma alguna que obligara a incluir los riesgos psicosociales en la Evaluación de Riesgos;

- El reducido tamaño de la empresa y las condiciones en las que se desarrollaba el trabajo, con todos los empleados en un recinto común, salvo el titular de la empresa, no favorecía su existencia;

- No constan antecedentes de patologías psicosociales en la empresa ni que en estas fechas y en el sector laboral en el que se insertaba la demandada hubiera conductas de acoso.

La Sala declara que no se trata de una patología generada por la ausencia de una Evaluación de Riesgos Laborales sino ante un incumplimiento preventivo patente pero irrelevante para imponer el recargo, ya que no habría evitado el trastorno anímico sufrido por la reclamante. Por todo lo anterior, confirma la Sentencia, desestimando el recargo de prestaciones.

Voto Particular de la Ilma. Sra. Doña Garbiñe Biurrún Mancisidor, expresando su discrepancia contra el anterior Fallo. La misma entiende que la existencia de riesgos psicosociales derivados de una situación de acoso puede y debe ser prevenida dentro de los mecanismos que contempla la Ley 31 / 1995. Por tanto, el riesgo de acoso es potencialmente prevenible y jurídicamente exigible. El incumplimiento de dicho deber conduce a la aplicación del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social que prevé el recargo de prestaciones reclamado. En el presente caso, el empleador, a pesar de que transcurrieron prácticamente dos años desde que comenzaron los enfrentamientos entre la actora y Julia, no adoptó ninguna medida preventiva para prevenir el riesgo. El mismo conocía la situación, ya que se hallaba separado de la trabajadora sólo por una superficie acristalada. Por ello, la Magistrada sostiene que procedería un recargo del 50% -el máximo imponible- teniendo en cuenta el tiempo en que duró la situación descrita, la absoluta pasividad del empresario, el conocimiento de la situación por parte de éste y el daño causado a la trabajadora.-
M. Elena Torres Cambra. Abogado.