SENTENCIA
NRO. 88311 CAUSA NRO. 6443/2004 PARALS ELIANA VERÓNICA
C/ BANDEIRA S.A. S/ DESPIDO JUZGADO Nro. 67-
En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República
Argentina, a 22.11.2006 , reunidos en la Sala de Acuerdos los
señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin
de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada,
se procede a oír las opiniones de los presentes en el
orden de sorteo practicado al efecto, resultando así
la siguiente exposición de fundamentos y votación:
La
doctora Porta dijo:
Ambas
partes y el tercero citado Servialimentos S.A. cuestionan
el fallo de grado. También apela, aunque sólo
en materia de honorarios, la Sra. Perito Contadora (fs. 743,
748/756, 763/769, 775/776).
Por
razones de mejor orden trataré en primer lugar el recurso
de la demandada Bandeira S.A. y del tercero, quienes se quejan
porque consideran que la comunicación de la ruptura
del contrato emitida por la trabajadora no satisface las exigencias
del art. 243 de la L.C.T..
En
mi criterio, la presentación no cumple, en ese punto,
los recaudos previstos por el art. 116 de la ley 18345 dado
que no constituye una crítica concreta y razonada del
pronunciamiento puesto que el primer sentenciante reseñó
las intimaciones y requerimientos puntuales que la trabajadora
hizo a la empleadora en cuanto a la irregular inscripción
registral, haber sido víctima de acoso sexual por parte
de superiores jerárquicos, su condición de acreedora
de horas extras y de diferencias salariales impagas, falta
de pago de prestaciones dinerarias no remunerativas, haber
sido cambiada de cajera a empleada de limpieza y sometida
a suspensiones injustificadas, reclamos que fueron objeto
de respuesta por parte de la empleadora, motivos estos que
impide concluir que la empleadora no tuviera cabal conocimiento
de los hechos que determinaban la decisión de la actora.
Esta
Sala ha sostenido que el requisito de expresión clara
e indudable de la causa de la ruptura al comunicar la misma,
puede ser obviado, excepcionalmente, cuando al destinatario
no puede caberle ninguna duda respecto del motivo que se invoca,
ya sea por la situación de hecho planteada o por otra
razón (en sentido análogo, SD Nro. 36129 del
25.7.1978 Echeverría Saavedra, Gabriel Andrés
c/ Manufactura Algodonera Argentina S.A., SD Nro. 88881
del 11.10.2006 Mancuello, Andrés Avelino c/ Consorcio
de Propietarios del Edificio Zavalía 2038/40,
del registro de esta Sala).
Los
apelantes muestran su disconformidad con el sentenciante,
pero no logran desvirtuar tan sólidos razonamientos,
los cuales tampoco resultan descalificados por la supuesta
incongruencia que pretenden endilgar al pronunciamiento y
como aquellos fundamentos, en definitiva, llegan firmes al
Tribunal me llevan a propiciar que, en el punto, se declare
desierto el recurso.
Tampoco
asiste razón a la parte demandada en cuanto a las irregularidades
registrales dado que de la prueba testimonial, también
de la traída por la empleadora, resulta que la actora
ingresó a trabajar en una fecha anterior a la que figura
en los recibos de fs. 100 a 104, aportados por la demandada
Bandeira S.A. (8 de febrero de 1999). Así la testigo
Elda Anabelia Guerrero (fs. 361), que declaró por iniciativa
de la actora, dijo que ésta trabajó para la
demandada desde 1998, Bastida (fs. 642), propuesto por la
demandada, dijo que el dicente empezó a trabajar el
1º de setiembre de ese año y que la actora ingresó
un mes después y el peritaje contable dio cuenta de
que el ingreso de ésta es de fecha 13 de octubre de
1998 según resulta del libro previsto por el art. 52
de la L.C.T. (fs. 658). También está demostrado
que el empleador no registró la real remuneración
de la trabajadora ya que las testigos Elsa A Guerrero, Alejandra
M. Guerrero, Florencia Vavasori y Cira Vavassori coinciden
en que la actora percibía algo más de $ 600,
pero que se pagaba una parte en blanco y otra en negro, vale
decir al margen de los recibos (fs. 361, 538, 577 y 592).
Por otra parte, pese a que en los recibos traídos por
la empleadora consta que la actora se desempeñaba media
jornada, los testimonios rendidos por iniciativa de la actora
concuerdan en que la actora cumplía jornada completa
y más aún que trabajaba en exceso de la jornada
legal (fs. 361, 538, 577 y 592). Los testimonios rendidos
por Bastida, Miranda y Conforti, propuestos por la demandada
no logran descalificar tales manifestaciones porque del contrato
celebrado entre la Universidad Católica Argentina con
Bandeira S.A. primero y con el tercero Servialimentos S.A.
después, resulta que el concesionario debía
prestar servicios como bar, restaurante y kiosco todos los
días hábiles en el horario único y continuo
de lunes a viernes de 7.30 a 22.30 hs. (fs. 431) y luego también
se incluyeron los sábados de 8 a 13 hs. (fs. 430 a
465). El testigo Bastida desmiente que la actora realizara
sólo media jornada pues dijo que la empresa demandada
es un fast food que funciona en la sede la citada universidad,
que en la empresa trabajan más o menos treinta personas
en todo el día, que están divididos en dos turnos
en un turno trabajan 22 y en el otro 8, que el dicente trabajó
con la actora y el horario del testigo era de 6.30 a 15,30
hs. (fs. 643). Los otros testigos traídos por el empleador
nada pudieron aportar en concreto respecto del horario de
la accionante porque Miranda dijo expresamente que ella estaba
en otro turno y en otro grupo de trabajo diferente que el
de la actora (fs. 646) y Conforti prestaba servicios en la
oficina mientras que la actora lo hacía en el salón
(fs. 650).
Reconozco
pleno valor probatorio a las citadas declaraciones aportadas
por la accionante dado que son suficientemente detalladas,
concordantes y las deponentes dieron sobrada razón
de sus dichos porque tomaron conocimiento directo de los hechos
(arts. 386 y 456 del C.P.C.C.N.).
La
empleadora pretende desvirtuar estos testimonios con el argumento
de que las referidas testigos tienen juicio pendiente contra
ella. Al respecto he sostenido de modo reiterado que esta
circunstancia no basta para descalificar las declaraciones
testimoniales, sino que en todo caso corresponderá
apreciarlas con mayor rigurosidad, pero no cabe desecharlas,
pues no se trata de testigos excluidos. Asimismo debe tenerse
en cuenta, que los sucesos laborales se dan en una comunidad
de trabajo y por eso quienes participan de ella son los que
pueden aportar datos al respecto y en muchas ocasiones la
prueba testimonial, constituye el único elemento de
convicción del cual depende el magistrado para esclarecer
la cuestión en debate (en sentido análogo, SD
Nro. 82.546 del 17.8.01, "Sosa Arnaldo c/ Somisa s/ ley
9688", SD Nro. 87141 del 28.9.2005 Valdemarín,
Estela María c/ Siembra Seguros de Vida S.A.,
del registro de esta Sala).
Propicio
que se mantenga la decisión en lo que respecta a la
reparación por falta de entrega de los certificados
previstos por el art. 80 de la L.C.T. ya que aun cuando la
empresa hubiera entregado alguna constancia, ésta no
se adecua al real desarrollo de la relación ya sea
en lo relativo a su verdadera extensión temporal como
en lo referido a la cuantía de la remuneración.
Tampoco
habrá de prosperar la queja respecto de la condena
solidaria de Bandeira S.A. y Servialimentos S.A. puesto que
aun los testigos traídos por la parte demandada coinciden
en que era el mismo empleador, que sólo se trató
de un cambio de denominación, pero que en realidad
se trataba del mismo titular de la relación laboral.
Así, Elda A. Guerrero dijo que trabajó para
Bandeira S.A. desde setiembre de 1998 hasta noviembre del
2004 cuando ya era Servialimentos S.A., que conoce a esta
última porque trabajó para ella desde marzo
o abril del 2004, que fue cuando cambiaron de nombre. Alejandra
Guerrero dijo que trabajó para Bandeira S.A. desde
abril de 1999 hasta el 12 de noviembre de 2004 y que conoce
a Servialimentos S.A. porque son las mismas personas que Bandeira
S.A., que de un día para otro, en abril de 2004, se
encontraron con que habían cambiado el nombre de la
empresa de Bandeira S.A. a Servialimentos S.A. y se dieron
cuenta por la emisión de los tickets de las cajas,
que cuando preguntaron a que sé debía el cambio
y cómo les afectaba, José Arango, que era el
gerente, dijo que a ellas no les cambiaba en nada porque les
reconocían la antigüedad. Florencia Vavassori
afirmó que conoce a Servialimentos S.A. porque es el
nuevo nombre que tiene Bandeira S.A.. Bastida, que como ya
señalara fue traído por la demandada, afirmó
que existe como una continuación entre ambas sociedades.
Miranda dijo que trabaja para Bandeira S.A. y ahora (al momento
de declarar, la aclaración me pertenece) para Servialimentos
S.A. que es una continuidad, continuadora de la primera empresa
(fs. 361, 538, 577, 592, 642, 646).
De
los estatutos sociales obrantes en autos resulta que Alberto
Alfonso Durán (LE. 4.169.290) con domicilio en Virrey
Ceballos 912, 8º "B" es designado Director
Titular y Presidente de Bandeira S.A. y es esta persona quien
constituye la sociedad Servialimientos S.A. y luego ocupa
el cargo de director suplente (fs. 345, 401 y 406). Asimismo
la Sra. Natalia Benítez Ríos (DNI 92.785.720)
suscribió las cartas documentos emitidas por Bandeira
S.A. como respuesta a los requerimientos de la actora (fs.
516, 517, 519, 520, 523) y comparece a estos autos como gerente
de personal de Servialimientos S.A. (fs. 357 a 360).
Por
lo expuesto, coincido con el sentenciante en que en el caso
resulta de aplicación la doctrina que sentara esta
Cámara, en pleno, al decidir los autos "Baglieri,
Osvaldo D. c/ Nemec, Francisco y Cía. S.R.L. y otro
(Fallo Nro.289, pub. en DT 1997-B-2013). En consecuencia,
propicio que también en este punto se confirme el fallo
de grado, sin perjuicio de las acciones que las sociedades
demandadas puedan hacer valer entre sí ante el fuero
correspondiente.
No
habrá de ser mejor la suerte de Bandeira S.A. que se
queja porque el sentenciante, por medio de la aclaratoria
obrante a fs. 771, la condenó a entregar a la actora
los certificados previstos por el art. 80 de la L.C.T., pese
a que a su entender, tal pretensión no integró
la demanda, dado que en forma expresa la actora, en el escrito
inicial, solicitó que "...se condene a la accionada
a entregar a la demandante los certificados de servicios y
remuneraciones y de cesación de servicios, con constancia
que acredite la efectiva realización de los aportes
y contribuciones, conforme a la real fecha de inicio de la
relación laboral y a la verdadera remuneración
percibida por la actora... (fs. 17).
La
parte demandada se queja porque el juzgador concluyó
que la actora sufrió acoso moral por parte de quienes
eran sus superiores jerárquicos, mientras la actora
cuestiona la decisión porque entiende que se configuró
un supuesto de acoso sexual.
Los
testimonios rendidos en autos acreditan que la actora fue
rebajada de categoría ya que de trabajar como cajera,
categoría que figura en los recibos traídos
por la empleadora, fs. 100 a 104, pasó a desempeñarse
en la línea donde se servía la comida y finalmente
a realizar labores de limpieza, que fue objeto de sanciones
disciplinarias injustificadas, así se le aplicó
una suspensión por un error al fichar un café.
La testigo Alejandra Marcela Guerrero (fs. 577) dijo que la
actora fue suspendida por estar enferma, extremo que corrobora
Bastida (fs. 642) que dijo que la actora tenía sanciones
disciplinarias, que el motivo era por enfermedades, que le
bajaron la categoría a la accionante por faltas y errores
en los trabajos, que era cajera y la bajaron de categoría
pasó al salón (fs. 644).
Al
respecto cabe señalar que llega firme a esta alzada
que estos cambios de categoría realizados por la empresa
resultan contrarios a lo dispuesto por los arts. 66, 68 y
69 de la L.C.T..
Las
testigos que declararon por iniciativa de la actora también
son contestes en que los superiores no permitían a
ésta ir al baño o a almorzar, que era generalizado
el maltrato hacia el personal.
Si
bien estos elementos de juicio permitirían concluir
que en el caso existió acoso moral pues tales actos
provocaban en la accionante una continua y creciente aflicción
y parecían tener por finalidad hacer insostenible la
continuidad de la relación laboral, coincido con la
parte actora en que se ha configurado un supuesto de acoso
sexual, aquel que parte de la doctrina denomina "ambiental",
pues ha quedado acreditado en autos que la actora fue víctima
de la conducta de quienes eran sus superiores, José
Arango y Diego Affre, pues estos de modo sistemático
realizaban comentarios o protagonizaban situaciones de claro
contenido sexual totalmente importunos que eran rechazados
por la actora, con la finalidad o el efecto de coartar sin
razón la actuación laboral de la accionante
o de crear un entorno de trabajo ofensivo, hostil, de intimidación
o de abuso (Husbands, Análisis internacional
de las leyes que sancionan el acoso sexual, Revista
Internacional del Trabajo, 1993, vol. 112, nro. 1, p.
115, citado por Julio Martínez Vivot en Acoso
sexual en las relaciones laborales, pág. 22 y
23, editorial Astrea, 1995).
Los
testimonios rendidos en autos, aun a propuesta de la parte
demandada, son contestes en que los nombrados Arango y Affre
se desempeñaban como gerente general y encargado de
compras y de personal, respectivamente (fs. 363, 539, 578,
593). Los testigos propuestos por la empresa concuerdan al
respecto, pues Bastida dijo que los superiores del testigo
y de la actora eran Leandro Bustani y Juan Carlos Leal, que
José Arango era encargado de eventos y Diego Affre,
encargado de compras y que estas personas daban órdenes
al testigo y a la actora (fs. 643 y 644). Miranda afirmó
que Diego Affre es encargado de compras y José Arango
es el gerente (fs. 647) y Conforti expresó que los
superiores de la actora eran Arango, Diego Salgueiro y Diego
Affre, Arango era encargado del local y Diego Affre era encargado
de compras, que ellos eran superiores de la actora (fs. 650).
El peritaje contable corrobora si cabe dichas manifestaciones,
pues José Arango figura en los libros de la empresa
como Encargado (Empleado principal administrativo) y Affre
como Encargado Administrativo de Compras a partir de abril
de 1999 (fs. 657).
Las
testigos Elda Anabelia Guerrero (fs. 361), Florencia Vavassori
(fs. 538) Alejandra Marcela Guerrero (fs. 577), Cira Ludmila
Vavassori (fs. 592) coinciden en que aquéllos, de modo
sistemático, humillaban a la actora y también
a las dicentes, tanto a solas como ante sus otros compañeros
de labor con comentarios que tenían clara connotación
sexual, que existían imágenes pornográficas
en el protector de la pantalla de la computadora que estaba
en la oficina que utilizaban ambos, que se las mostraban a
las empleadas, que Arango ingresó sin golpear al vestuario
de las trabajadoras, que éste hizo comentarios al personal
acerca de supuestas relaciones sexuales entre la actora y
Affre, que éste tenía por costumbre tocarse
sus genitales mirando a la actora o a otras empleadas, que
cuando éstas estaban en la barra del bar, los nombrados
pasaban tocándoles el cuerpo o apoyando sus genitales
contra las empleadas, que estas conductas eran rechazadas
por la actora y las otras empleadas, que hicieron reclamos
al centro de estudiantes de derecho de la UCA y a la UCA misma,
que si no por escrito al menos oralmente, que la actora hizo
el reclamo con otras trabajadoras, que incluso llegaron a
buscar la intervención del algún medio periodístico.
En
atención a la gravedad y reiteración de tales
conductas así como a la idoneidad de éstas para
afectar la dignidad de la trabajadora en su esfera más
íntima, considero que en el caso ha existido acoso
sexual dado que los sujetos activos, los nombrados Arango
y Affre, eran quienes ejercían funciones jerárquicas
en el lugar de trabajo y justamente su proceder es una muestra
del poder que está íncito en los cargos que
desempeñaban y a la vez de la desigualdad habida entre
ellos y la actora pues por ser ésta una empleada dependiente
estaba sometida al asedio y hostigamiento de los nombrados,
pese a que las conductas y actitudes de aquéllos eran
reprobadas por la accionante así como por el conjunto
de las empleadas.
En
consecuencia, en este punto propicio que se modifique el fallo
de grado y que se tenga por configurada la existencia de acoso
sexual hacia la actora.
La
demandada al apelar hace hincapié en que la testigo
Miranda, que declaró a su propuesta, desvirtúa
los testimonios aportados por la actora pues dijo que el comportamiento
de Arango y Affre era normal y que ello debe valorarse de
modo especial pues se trata de una mujer, pero no le asiste
razón ya que la propia declarante manifestó
que no trabajó en el mismo turno ni en el mismo grupo
de trabajo que la actora (fs. 646).
La
circunstancia de que la actora no articulara la cuestión
del acoso sexual en el intercambio postal con la empleadora
ni que tampoco las testigos que declararon a su propuesta
invocaran dichos hechos como injuria al darse por despedidas
carece de la relevancia que pretende otorgarle el apelante
porque, desgraciadamente, las víctimas de tales conductas
suelen no denunciar estos hechos por el temor razonable de
tener mayores dificultades o por el miedo de no ser creídas
y ya extinguida la relación laboral por la inquietud
de no tener suficientes elementos probatorios para acreditar
las conductas de quienes fueron sus superiores.
En
cuanto a la procedencia de la indemnización por daño
moral es mi criterio que la indemnización prevista
por el art. 245 de la L.C.T. repara, en principio, todos los
daños derivados del despido arbitrario, la indemnización
dispuesta por la citada norma, está llamada a reparar
todo tipo de daño patrimonial o extrapatrimonial originado
en la pérdida del empleo, si bien ello no comprende
los perjuicios materiales o inmateriales emergentes de conductas
ilícitas del empleador contemporáneas con el
acto mismo de despedir (ver entre otras, SD Nro. 73.393 del
28.2.97 Alí, Andrea Catalina c/ Instituto Chester
S.R.L., SD Nro. 78563 del 25.3.99 Arruza, Alfredo
c/Banco de la Nación Argentina, del registro
de esta Sala).
Esta
Sala ha sostenido de modo reiterado que la indemnización
por daño moral es susceptible de dos enfoques: el contractual
y el extracontractual. Si se trata del contractual, es preciso
señalar que en el ámbito del contrato de trabajo
todo daño moral se encuentra normalmente incluido en
el concepto de injuria laboral y da derecho a una indemnización
tarifada siempre que sea invocado oportunamente en los términos
del art. 242 de la L.C.T.. Desde el punto de vista extracontractual,
el daño moral procedería en los casos en que
el hecho que lo determina fuese producido por una actitud
dolosa del empleador, de modo que indemnización civil
sólo procede en aquellos casos excepcionales en que
el despido vaya acompañado de una conducta adicional
que resultase civilmente resarcible aun en ausencia de un
vínculo contractual (sentencia 42.535 del 29.12.81
en autos Cuello c/ Laboratorios Promeco, sentencia
Nro. 85.143 del 29.8.2003 Casal, Hernán Roberto
c/ Banco Hipotecario S.A., sentencia Nro. 86.542 del
21.3.2005 Aranda, Nora Silvia c/ Merkom S.R.L.,
del registro de esta Sala).
En
el caso se trata de conductas ilícitas de las cuales
fue víctima la actora durante el desarrollo del vínculo
laboral protagonizadas por quienes, por sus funciones jerárquicas,
representaban al empleador en el lugar de trabajo y los daños
ocasionados resultan resarcibles por aquél aun en ausencia
de un vínculo contractual por los hechos del dependiente
(art. 1113, 1º párrafo, del Código Civil).
Al
respecto la Corte Suprema de Justicia de la Nación
sostuvo que el principio del alterum non laedere
tiene raíz constitucional (art. 19 de la Ley Fundamental,
conf. en autos Santa Coloma, Luis I. y otros c/ Ferrocarriles
Argentinos del 5.8.86); y aún más explícitamente
ha sostenido que ...los artículos 1109 y 1113
del Código Civil sólo consagran el principio
general establecido en el artículo 19 de la Constitución
Nacional que prohíbe a los hombres perjudicar
los derechos de un tercero. El principio alterum non
laedere, entrañablemente vinculado a la idea
de la reparación, tiene raíz constitucional
y la reglamentación que hace el Código Civil
en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes
no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente
en el derecho privado, sino que expresa un principio general
que regula cualquier disciplina jurídica (conf. Fernando
Raúl Günther c/ Nación Argentina,
del 5.8.86, CSJN, Fallos 308:1118; SD Nro. 82787 del 10.10.2001
Michelín, Juan Carlos c/ Cemmex S.A. s/ daños
y perjuicios, del registro de esta Sala).
Conviene
recordar que el art. 14 bis de la Constitución Nacional
dispone "... El trabajo en sus diversas formas gozará
de la protección de las leyes, las que asegurarán
al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor...".
Según Sagüés esta norma constitucional
es plenamente operativa, por lo que a su criterio tiene vigencia
y exigibilidad por sí misma, por consiguiente debe
asegurarse el respeto a la dignidad del trabajador sin admitir
por tanto situaciones de hecho que puedan provocar algún
desmedro físico o moral o que atenten contra la calidad
humana del trabajador (Sagüés, Constitucionalismo
social, en Vázquez Vialard (dir.) Tratado
de Derecho del Trabajo, t. 2, p. 809, citado por Julio
Martínez Vivot en obra ya señalada, p. 80).
Para
más la Constitución, reformada en 2004, en el
art. 75 inc. 22, confirió a determinados tratados internacionales
jerarquía constitucional, vale decir que son complementarios
de los derechos y garantías establecidos en la primera
parte de la Constitución Nacional y entre ellos menciona
la Declaración Universal de Derechos Humanos del año
1948 y la Convención sobre la Eliminación de
todas las formas de Discriminación contra la Mujer
del año 1979. El primero de estos tratados establece
en el art. 23 que " 1). Toda persona tiene derecho al
trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones
equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección
contra el desempleo y " 2). Toda persona que trabaja
tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria,
que le asegure, así como a su familia, la existencia
conforme a la dignidad humana.... Por medio del segundo
de los tratados, los Estados partes condenan la discriminación
contra la mujer en todas sus formas, convienen en seguir,
por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política
encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer
(art. 2). Mac Kinnon, investigadora norteamericana, afirma
que la sociedad ha colocado a las mujeres en una posición
inferior, que propicia el acoso sexual como desenlace lógico
de esa desigualdad, concluye que sólo podrá
superarse la situación reconociendo que aquél
es una forma fundamental de discriminación basada en
el sexo y ofreciendo una reparación legal efectiva
a las mujeres que resulten sus víctimas (Sexual
Harassment of working women, p. 27, nota 13, citado
por Julio Martínez Vivot en la obra ya señalada,
p. 38 y 39).
Si
bien, como señalara, el sustento de la reparación
que propongo es de orden extracontractual tampoco puede perderse
de vista que la Ley de Contrato de Trabajo, que rigió
el vínculo habido entre las partes, así como
la ley 23592 (B.O. 5.11.1988), vedan expresamente cualquier
tipo discriminación, en concreto, también la
fundada en razones de sexo (arts. 17, 81, 172 de la primera
de las leyes citadas , art. 1º de la segunda).
Conviene
recordar que el contrato de trabajo como cualquier otro contrato
debe celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y
de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron
o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión
(art. 1198 del Código Civil) y esta preceptiva de carácter
general cobra peculiar relevancia en el ámbito de las
relaciones laborales pues el art. 63 de la L.C.T. consagra
la obligación de obrar de buena fe de modo expreso
e impone a las partes el deber de ajustar su conducta a lo
que propio de un buen empleador y de un buen trabajador, pesa
también sobre ellas el deber de adoptar todos aquellos
comportamientos que sean consecuencia del contrato, de la
ley, de los estatutos profesionales o convenciones colectivas
de trabajo, apreciados con criterio de colaboración
y solidaridad (art. 62, en sentido análogo, SD Nro.
88280 del 6.11.2006 Méndes Diz, Jorge Enrique
c/ P.A.M.I. Instituto Nacional de Servicios Sociales para
Jubilados y Pensionados, del registro de esta Sala).
Entre
estas obligaciones de conducta genéricas deben incluirse
también las que emanan los arts. 65, 66 y 68 de la
L.C.T., que disponen que el empleador en el ejercicio de las
facultades de dirección debe preservar y mejorar los
derechos personales y patrimoniales del trabajador y al introducir
cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación
de trabajo debe evitar todo proceder que cause perjuicio material
o moral al trabajador, en virtud del principio de indemnidad
que es propio del vínculo laboral y que está
receptado por las normas ya citadas y también por los
arts. 76 y 77 de la L.C.T.. Siempre debe poner especial cuidado
en respetar la dignidad del trabajador, excluyendo toda forma
de abuso de derecho.
Por
ello al haberse acreditado que la actora fue víctima
de acoso sexual considero procedente la reparación
por daño moral, pues se configuró una situación
ilícita por parte de empleados superiores de la empresa
que afecta la dignidad de la trabajadora y que le causa un
perjuicio moral que debe ser resarcido, aun en ausencia de
relación de trabajo.
La
actora apela porque entiende que es exigua la suma fijada
por el sentenciante por dicho concepto.
En
mi tesitura no le asiste razón ya que el Sr. Juez fijó
como reparación un año de salarios, lo cual
estimo apropiado a las circunstancias personales de las partes
y a las características del caso, máxime que
dicho parámetro resulta análogo al criterio
adoptado por la Ley de Contrato de Trabajo al fijar las reparaciones
para los casos de despido por causa de matrimonio o de embarazo
(arts. 178 y 182).
En
conclusión, también en este punto propicio que
se confirme el pronunciamiento apelado.
Las
restantes cuestiones planteadas por la actora y por la demandada
han sido subsanadas por el primer sentenciante mediante las
aclaratorias obrantes a fs. 741 y fs.771, por lo cual resulta
ocioso pronunciarse al respecto.
En
conclusión y por todo lo expuesto, propicio confirmar
el fallo apelado en todo cuanto fuera materia de agravios,
con la aclaración de que en el caso se configuró
un supuesto de acoso sexual. Asimismo propongo que las demandadas
afronten las costas del juicio en ambas instancias, ya que,
en lo sustancial de la cuestión, resultaron vencidas
(art. 68 del C.P.C.C.N.).
Atento
que se ha detectado que el vínculo con la actora está
registrado de modo deficiente, tanto en cuanto a su fecha
de inicio como respecto de su verdadera remuneración,
de conformidad con lo dispuesto por el art. 46 de la ley 25.345,
modificatoria del art. 132 de la ley 18.345 y por la Resolución
Nro. 27 de esta Cámara del 14.12.00, propicio que en
la etapa procesal oportuna, se realice la comunicación
de rigor.
Considero
que los honorarios regulados en autos a favor de la Sra. Perito
Contadora son reducidos, en atención al resultado del
pleito, a la calidad y extensión de las tareas desempeñadas
por los profesionales intervinientes y a lo dispuesto en el
art. 38 de la ley 18.345, arts. 6, 7, 8, 9, 14, 19, 37, 39
y conc. de la ley 21.839 y demás normas arancelarias
vigentes, por lo que propongo fijarlos en el 7% a calcular
en la forma dispuesta en el fallo apelado. Asimismo, auspicio
regular los honorarios de los letrados actuantes ante esta
alzada, en el 25% de lo que, en definitiva, les corresponda
percibir por sus trabajos ante la instancia previa.
Propicio
que se haga saber a la obligada al pago de los honorarios
de abogados y procuradores excepto los trabajadores-
que a aquéllos se adicionará, en caso de corresponder,
el monto relativo a la contribución del inciso 2 art.
62 ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires bajo
apercibimiento de comunicar el incumplimiento a la Caja de
Seguridad Social para Abogados de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires (CASSABA) mediante oficio de estilo en la
oportunidad procesal correspondiente (art. 80 ley 1181 de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y punto II Acordada
CSJN Nro. 6/05).
En
relación con la adición del I.V.A. a los honorarios
regulados, esta Sala ha decidido en la Sentencia Nro. 65.569
del 27 de septiembre de 1993 en autos Quiroga, Rodolfo
c/Autolatina Argentina S.A. s/ accidente-ley 9688, que
el impuesto al valor agregado es indirecto y por lo tanto
grava el consumo y no la ganancia, por lo que debe calcularse
su porcentaje que estará a cargo de quien debe retribuir
la labor profesional. En el mismo sentido se ha pronunciado
la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa
Compañía General de Combustibles S.A.
s/recurso de apelación (C.181 XXIV del 16 de
junio de 1993) sosteniendo que no admitir que el importe
del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio
adicionárselo a los honorarios regulados- implicaría
desnaturalizar la aplicación del referido tributo,
pues la gabela incidiría directamente sobre la renta
del profesional, en oposición al modo como el legislador
concibió el funcionamiento del impuesto.
Atento
lo expuesto, en caso de tratarse de responsables inscriptos,
deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto
de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto
al valor agregado que estará a cargo de quien debe
retribuir la labor profesional.
En
definitiva y por lo que antecede, voto por; I.- Confirmar
el fallo apelado en lo principal que decide, con la aclaración
que se ha configurado un supuesto de acoso sexual; II.- Imponer
a los demandados vencidos las costas de la alzada; III.- Elevar
los honorarios de la Sra. Perito Contadora al 7% a calcular
en la forma dispuesta en el fallo apelado; IV.- Fijar los
honorarios de los letrados actuantes ante esta alzada en el
25% de lo que, en definitiva, les corresponda percibir por
sus labores ante la instancia previa; en caso de tratarse
de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las
sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales
actuantes en autos el impuesto al valor agregado que estará
a cargo de quien debe retribuir la labor profesional; V.-
Ordenar que en la etapa procesal oportuna se realice la comunicación
prevista por el art. 46 de la ley 25.345 a la Administración
Federal de Ingresos Públicos; VI.- Hacer saber a la
obligada al pago de los honorarios de abogados y procuradores
excepto los trabajadores- que a aquéllos se adicionará,
en caso de corresponder, el monto relativo a la contribución
del inciso 2 art. 62 ley 1181 de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires bajo apercibimiento de comunicar el incumplimiento
a la Caja de Seguridad Social para Abogados de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires (CASSABA) mediante oficio de estilo en la
oportunidad procesal correspondiente (art. 80 ley 1181 de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y punto II Acordada
CSJN Nro. 6/05).
Los doctores Eiras y Guibourg dijeron:
Que
adhieren al voto que antecede por compartir sus fundamentos.
Por
ello, el Tribunal RESUELVE: I.- Confirmar el fallo apelado
en lo principal que decide, con la aclaración que se
ha configurado un supuesto de acoso sexual; II.- Imponer a
los demandados vencidos las costas de la alzada; III.- Elevar
los honorarios de la Sra. Perito Contadora al 7% a calcular
en la forma dispuesta en el fallo apelado; IV.- Fijar los
honorarios de los letrados actuantes ante esta alzada en el
25% de lo que, en definitiva, les corresponda percibir por
sus labores ante la instancia previa; en caso de tratarse
de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las
sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales
actuantes en autos el impuesto al valor agregado que estará
a cargo de quien debe retribuir la labor profesional; V.-
Ordenar que en la etapa procesal oportuna se realice la comunicación
prevista por el art. 46 de la ley 25.345 a la Administración
Federal de Ingresos Públicos; VI.- Hacer saber a la
obligada al pago de los honorarios de abogados y procuradores
excepto los trabajadores- que a aquéllos se adicionará,
en caso de corresponder, el monto relativo a la contribución
del inciso 2 art. 62 ley 1181 de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires bajo apercibimiento de comunicar el incumplimiento
a la Caja de Seguridad Social para Abogados de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires (CASSABA) mediante oficio de estilo en la
oportunidad procesal correspondiente (art. 80 ley 1181 de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y punto II Acordada
CSJN Nro. 6/05).
Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvase.
Ricardo Guibourg Roberto Eiras Elsa Porta
Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara
Ante mi: Liliana Noemí Picón
a.b. Secretaria Interina
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