EL ACOSO MORAL -"MOBBING"- EN LOS LUGARES DE TRABAJO: COMPRENDER PARA INTERVENIR

"las palabras nunca alcanzan cuando lo que hay que decir desborda el alma"
Cortázar

OBSERVATORIO VASCO SOBRE ACOSO MORAL EN EL TRABAJO-MOBBING-

Relación de las personas que actualmente integran el Observatorio Vasco sobre acoso moral en el trabajo -mobbing-.

· D. Manuel Díaz de Rábago Villar, Presidente de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

· D. Carlos Alaiz Villafáfila, Magistrado-Juez de Juzgado de lo Penal.

· D. Luis Garrido Bengoechea, Magistrado de la Sala Contencioso-Administrativa del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

· D. Luis Lafont Nicuesa, Fiscal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

· Dña. Itziar Fernández Mendizabal, Responsable de Relaciones Laborales de la Dirección de Trabajo y Seguridad Social.

· D. Manuel Velázquez Fernández, Jefe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Bizkaia.

· D. Antonio Grinda Alcantarilla, Inspector de Trabajo y Seguridad Social de Gipuzkoa.

· D. Iñaki Olaizola del Instituto Vasco de Seguridad y Salud Laborales /OSALAN.

· D. Jesús Pérez Bilbao, Técnico de Prevención de Riesgos Laborales del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo.

· Dña. Begoña Varona Axpe, alumna de la Escuela de Práctica Jurídica del Colegio de Abogados del Señorío de Bizkaia y becaria en el Observatorio.

· D. Tomás Arrieta Heras, Secretario General del Consejo de Relaciones Laborales.

· D. Eduardo Escribano Villán, Ex-Decano del Ilustre Colegio de Abogados del Señorío de Bizkaia y abogado en ejercicio.

· D. Juan Ignacio Marcos González, abogado en ejercicio. Coordinador del Observatorio.

· D. Domingo Arizmendi Barnes, Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Gipuzkoa y abogado en ejercicio.

· D. Cristóbal Molina Navarrete, Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Jaén.

ESTRUCTURA DEL INFORME

I. PRESENTACION: sentido y alcance del documento que se presenta

II. ANÁLISIS DE SITUACIÓN: EL TRATAMIENTO JURÍDICO DEL ACOSO MORAL EN EL ESTADO ESPAÑOL Y EN EL RESTO DE LA UE

1. El concepto de acoso moral en el trabajo: las relaciones entre el tipo jurídico y el tipo psicológico

2. Técnicas reguladoras y fundamentos jurídicos de la tutela frente a la violencia moral en el trabajo: ¿salud laboral o derechos fundamentales?

3. La tutela preventivo-social frente al acoso moral: la defensa frente a los riesgos psicosociales

3.1. El acoso moral como riesgo profesional: medidas preventivas

3.2. La actualización del daño: el síndrome de acoso como accidente de trabajo. La respuesta desde la Seguridad Social.

4. La tutela reparadora en el ámbito laboral

4.1. Cuestiones sustantivas: identificación de los comportamientos antijurídicos
a) tutela previa a la extinción: las vías de tutela restitutoria.

b) tutela extintiva: el art.50 LET; la nulidad del despido

c) el daño resarcible: identificación de los daños y cuantificación

4.2. Cuestiones procesales: principales puntos críticos.

a) El cómputo de los plazos para el ejercicio de la acción: el problema de la prescripción

b) Delimitación de los procedimientos a seguir: el problema de la acumulación de acciones

c) La Justicia Cautelar

d) El problema de la prueba del acoso moral en el trabajo. pruebas periciales

5. La tutela sancionadora frente al acoso moral en el trabajo

5.1. El Derecho Social Sancionador: el papel de la Inspección de Trabajo en la lucha contra el acoso moral en el trabajo

5.2. El Derecho Penal del Trabajo: los tipos penales que admiten la punición de los comportamientos de acoso moral en el trabajo

6. Peculiaridades del tratamiento del acoso moral en el ámbito de las AA.PP.

6.1. Las principales resistencias y dificultades para la defensa frente al acoso en las AA.PP.
6.2. Los mecanismos de tutela para el personal empleado público funcionario

I PRESENTACION: sentido y alcance del documento

Cualquiera que sea el verdadero alcance cuantitativo del fenómeno patológico que subyace a la expresión, tan horrenda como afortunada, "MOBBING IN THE WORKPLACE" ( "Acoso Moral en el Trabajo"), lo que ya nadie duda es que tiene una incidencia creciente en nuestras organizaciones, privadas y públicas, y que, en consecuencia, suscita un interés y una inquietud de significativas proporciones. Desde el año 2000, diversos Informes de Organizaciones Internacionales de primer orden, como la OIT o la UE, así como de múltiples países de diversos Continentes -Francia, Argentina, Brasil, Canadá, Australia...-, vienen tratando de profundizar en la clarificación, cuantitativa y cualitativa, de aquella patología socio-laboral, desde el convencimiento de estar ante una de las manifestaciones más sutiles, pero también más destructivas, de la denominada "Violencia Moral en el Trabajo".

A partir de estas constataciones, sin embargo, todo se vuelve incierto. En el plano extrajurídico, se rivaliza en la búsqueda de la mejor denominación -acoso psíquico; acoso laboral; acoso psicológico; asedio moral, acoso moral en el trabajo, violencia psicológica; psico-terrorismo laboral ...-; se compite por el dato estadístico, extremando -vgr. "epidemia"; "pandemia";¿16%?- o infravalorando - ¿ 3%?- el alcance real del problema; se "polariza" con radicalidad el debate entre los partidarios de una perspectiva "psicoanalítica", orientada a la delimitación de "perfiles de personalidad" - Síndrome MIA; "perversos"; "sujetos tóxicos"..- y status personales -sexo, edad..-, y aquellos que enfatizan la perspectiva "organizativa", por lo que tenemos la impresión de asistir a un renacer del maniqueísmo moralista de "buenos" y "malos" -personas, organizaciones-...

En el plano jurídico, se discute agriamente sobre la necesidad o no de una legislación específica que nos ayude a afrontar este problema, hasta el punto de promover múltiples iniciativas parlamentarias y legislativas, amén de crear un nuevo espacio para el conflicto entre Administraciones Públicas Territoriales, por supuesto dentro del Estado pero también en la UE; se abren graves fallas institucionales en torno a cuestiones como el "bien jurídico" a proteger en estos casos, hasta el punto de dividir o generar un cisma en la Inspección de Trabajo y Seguridad Social; se multiplican los conflictos entre grupos o movimientos sociales, entre las asociaciones de personas afectadas y los sindicatos, entre éstos y el empresariado... Además, siguiendo la popular máxima "a río revuelto...", cada juez aprovecha para fijar su propia doctrina en esta materia, siguiendo una técnica de emulación del análisis "extrajurídico" que amén de errónea resulta peligrosa...
Como se ha puesto de relieve en un reciente Informe, tan sugerente como polémico , la necesaria comprensión del fenómeno, previa para ser arrostrado o afrontado correctamente en el plano institucional y jurídico, está por lo general "mal resuelta". Así, no sólo la dimensión estadística varía sustancialmente en atención al Informe manejado, pudiendo existir el peligro de que un fenómeno que es a todas luces real "se trivialice de tal manera que acabe por resultar irrelevante", bien "por saturación o abuso" ( Informe Randstad. Calidad del Trabajo en la Europa de los Quince. El Acoso Moral. 2003) bien por incredulidad o subestimación de su alcance efectivo, bien por incomprensión del mismo ante el cariz moralista y personalista -intimista- que adquiere en los trabajos dominantes. Sino que al mismo tiempo, este desencuentro o falta de convergencia en cuestiones fundamentales, está llevando a una decantación judicial del comportamiento prohibido que puede generar una frustración extrema, y de nuevo peligrosa, en las personas afectadas, con pérdida irreparable para miles de ciudadanas y ciudadanos vascos - en proporciones análogas a lo que está sucediendo en los demás territorios del Estado y en los restantes Estados de la Unión Europea- en el Estado de Derecho y en los valores centrales de la convivencia de cualquier sociedad civilizada.
En consecuencia, uno de los retos más inmediatos que pone este grave problema socio-laboral es conocer en profundidad -y con seriedad- todas las dimensiones del mismo, esto es, comprender su complejidad, así como identificar la respuesta que desde el actual ordenamiento jurídico se puede dar, una vez que se ha constatado la opción abstencionista -aunque expectante- de las Autoridades comunitarias en esta materia. La experiencia acumulada en estos dos últimos años por la práctica totalidad de los miembros de este Observatorio, deja claramente en evidencia cómo una de las mayores razones que están contribuyendo al sentimiento de frustración que hoy sufren varios millones de personas en toda Europa -12 millones- es la convicción de no contar con instrumentos suficientes y adecuados para defenderse de esta lacra socio-económica y humana: cuando no se tiene legislación "específica" por obsolescencia del ordenamiento, cuando se tiene, por falta de compromiso aplicativo.
A la vista de esta constatación, entendemos que el problema no es, pues, eminentemente legislativo sino fundamentalmente cognoscitivo: puesto que aún no sabemos bien a lo que nos enfrentamos, y en la medida en que tampoco nos creemos el enfoque que mayoritariamente se nos da. Por tanto, no podemos renunciar en modo alguno a utilizar los valiosos instrumentos que tenemos a nuestra disposición, ni cabe tan sólo remitir a la tranquilizadora imagen de una legislación específica que, a modo de "Mesías Salvador" nos proporcione las debidas orientaciones y nos instruya "fielmente" en el camino a seguir.
Las personas integrantes de este Observatorio formamos parte de un sector de opinión, no demasiado numeroso por el momento, que está firmemente convencido de que en nuestro Derecho contamos, desde hace tiempo además, con un amplio "arsenal" dispuesto contra estos comportamientos, democráticamente tan patológicos que el propio TS ha tildado de paradigma de lo que nunca debió, ni debe, ser un Estado de Derecho (STS 23.7.2001). Pero para extraer todo su rendimiento a esta tesis tenemos que liberarnos de lo que, a nuestro juicio, son ciertos desarrollos erráticos de dilemas que nos parecen en buena medida falsos, por lo que no sólo es necesario sino que urge ya ofrecer una respuesta suficientemente sería y rigurosa, fruto del análisis interdisciplinar y de la reflexión sosegada y plural, para evitar que se consolide una práctica institucional, administrativa y judicial, errónea, y promover, en cambio, una práctica social, incluida también la intervención de los interlocutores sociales, más ajustada a las exigencias y desafíos de este problema. Entre éstos, y sólo a título de ejemplo podemos citar los siguientes:
· ¿ La ausencia de una legislación específica , incluso tras la entrada en vigor de la Ley 62/2003, de 31 de diciembre, MFAOS, equivale a falta de "legislación adecuada" para afrontar el acoso moral en el trabajo de forma eficaz ? ¿ Cabe seguir confiando en un legislador futuro, cualquiera que sea el origen o ámbito de éste, la respuesta, como preconiza con insistencia la mayoría de las asociaciones y colectivos que integran el creciente movimiento antimobbing?
· En el plano del fundamento jurídico: ¿ el mobbing como atentado a los derechos de salud laboral o a los derechos de salud cívica ?
· En el plano del concepto jurídico o tipificación : ¿ recibimos el concepto psicológico o formulamos uno específico ? ¿ no hay un exceso de perspectiva "psico-analítica" en la comprensión de las conductas de acoso?
· En el plano de las técnicas de tutela: si existen las vías y éstas son múltiples y muy diversas ¿ cuáles hay que considerar las más adecuadas para conseguir una justicia que satisfaga las pretensiones de las víctimas y realice el interés general violado en estos casos

A estos interrogantes, y algunos más, pretende dar respuesta el Informe que aquí se presenta. A este respecto, conviene hacer algunas observaciones para situar correctamente el sentido y alcance del mismo. Por un lado, pretendemos ahora poner a disposición del público el resultado de una amplia secuencia de debates entre especialistas en diferentes disciplinas, jurídicas y extrajurídicas, implicadas en el conocimiento y trato del acoso moral en el trabajo, con el objetivo inmediato no sólo de intentar frenar lo que entendemos son las principales derivas que ha alcanzado el tratamiento dominante de la cuestión en nuestra práctica social y forense, sino de aportar una nueva contribución al análisis de una cuestión tan urgida de reflexión. No es este el momento, pues, de ofrecer un Estudio analítico pormenorizado y completo de las muchas y enjundiosas cuestiones, sustantivas y procesales, que la respuesta jurídica y social al acoso moral en el trabajo suscita, pues en esta fase perdería en expresividad y carecería del rigor que merecen
Ahora bien, por otro, nuestro propósito más que cognoscitivo práctico no pretende quedarse sólo en esta fase del tratamiento, sino que pretende fundamentar una sólida base para ofrecer las guías, pautas o pistas necesarias que permitan un Proceso de Intervención, desde diferentes perspectivas, para prevenir y, en su caso, corregir este tipo de comportamientos. El trabajo del Observatorio no pretende quedarse en este nivel de análisis y conocimiento de la realidad -cuestión inexcusable por previa e insustituible, como ilustra la situación de desconcierto y desorientación actual, pese al crecimiento de estudios y (pseudo)especialistas-, sino que persigue, sobre el rigor que proporciona tal conocimiento, servir de Guía para la Práctica, política, institucional y social.
En este sentido, pretende crear las bases, junto a otras iniciativas que aquí no se descartan desde luego - ej. Encuesta de Condiciones de Trabajo-, para el compromiso del Gobierno Vasco en la puesta en práctica, en un arco temporal de corto o medio alcance, de un Plan de Intervención , que contemple todas las perspectivas y dimensiones posibles, atendiendo al amplio abanico de competencias que tiene en esta materia, mayores que las que en principio pudiera suponer el tradicional y rígido esquema dicotómico Legislación estatal/ Ejecución autonómica. La ocasión la suministra con especial oportunidad el compromiso comunitario asumido por todas las AA.PP. de poner en marcha, mediante diversos instrumentos, normativos uno, informales otros, la Estrategia Comunitaria de Salud y Seguridad 2002-2006.

II. SITUACIÓN ACTUAL: TRATAMIENTO JURÍDICO EN EL ESTADO ESPAÑOL Y EN EL RESTO DE LA UE

1. El concepto de acoso moral en el trabajo: las relaciones entre el tipo jurídico y el tipo psicológico. Dilemas de la tipificación

Si respondemos positivamente, como hemos hecho aquí, al primer dilema - ¿existen instrumentos normativos "eficaces" y "adecuados", aunque no sean "específicos", para luchar contra el acoso moral o precisamos de forma necesaria, incluso urgente, una legislación específica?- es obvio que es posible responder positivamente a la existencia de un concepto jurídico de acoso, aunque algunas y algunos jueces hayan entendido lo contrario. Ahora bien, el problema que inmediatamente surge es el de acotar convenientemente tal concepto a efectos jurídicos, lo que cuando menos abre dos tipos de interrogantes que aquí dejaremos sólo sumariamente apuntados: por un lado, es obligado preguntarse si el concepto jurídico ha de coincidir estrictamente con el delimitado en el ámbito de la psicología, la sociología del trabajo o incluso la práctica clínica, supuesto que en estos ámbitos exista un único concepto, lo que no es seguro; por otro, si existe un único concepto jurídico de acoso a todos los efectos normativos, o, en cambio, como parece desprenderse de otras experiencias europeas, hay que diferenciar diferentes tipos jurídicos en atención al ámbito normativo que se vea afectado -ej. prevención de riesgos, extinción contractual, punibilidad penal o sanción administrativa....- .
Por lo que respecta al primer interrogante, es ya un dato de experiencia, aunque no por ello aceptable en sí mismo, que la mayor parte de las y los jueces no se han preocupado por esta cuestión, limitándose a recoger, cuando no a copiar literalmente, las definiciones más usuales en la bibliografía procedente de la psicología, especialmente de los trabajos de LEYMANN e HIRIGOYEN. Esta forma de actuar, sin embargo, no es plenamente correcta, lo que una vez más hay que advertir no es sólo una cuestión teórica sino que tiene, o puede tener, importantísimas consecuencias prácticas. Por supuesto, está claro que el concepto jurídico no puede prescindir del "tipo social", en este caso, el tipo psico-sociológico, por lo que ha de aprovechar al máximo los descubrimientos, avances y consensos alcanzados en el ámbito de la psicología, pero ello no es suficiente, porque lo jurídico tiene sus propias exigencias que pueden, y deben, modalizar el análisis psicosocial .
Una primera cuestión a analizar es la estrictamente "terminológica". El término de "mobbing" es en realidad un neologismo que no existe en la lengua inglesa, en la que el término ordinario para designar el tipo de conductas del que vamos a tratar es el de "bully" o "bullying", y que fue en su día inventado por un psicólogo alemán afincado en Suecia, Heinz Leymann, partiendo del verbo inglés "to mob" cuyo significado puede equivaler a asediar, hostigar o acosar . El término "bullying" en lengua inglesa se refiere a una conducta prepotente, arbitraria y tiránica y en Gran Bretaña se distingue entre "corporate bullying" que es el ejecutado por el empresario o su representante frente a un trabajador o trabajadores, el "client bullying" que se refiere al ejercitado por las y los clientes o usuarios del servicio frente a la o el trabajador, el "serial bullying" llevado a cabo por todas y todos los compañeros de trabajo o "gang bullying" cuando los es por un grupo de personas. También se puede emplear la palabra "bossing" cuando se refiere a las acciones desarrolladas por la misma empresa ( STSJ Valencia, 25.9.2001).
Aunque hay todavía quien trata de diferenciar entre mobbing y bullying , la realidad es que ambos términos han confluido en el mencionado debate transnacional en una misma idea o concepto. En los países del norte de Europa y en Italia se habla de mobbing y en los países anglosajones de bullying aludiendo a una misma idea. En su traducción a las lenguas latinas se adoptó el nombre de "harcelément moral" en francés que fue primariamente traducido al castellano como acoso moral, al portugués como assedio moral - término contenido ya en Leyes de diversos Estados que forman parte de Brasil- y al catalán como assetjament moral. Sin embargo, se ha señalado por algunos que la traducción literal de la palabra "moral" no refleja con exactitud su significado en francés que equivaldría solamente a la acepción en castellano de "estar bajo o alto de moral", y por ello se prefiere hablar de acoso psicológico o psíquico. No obstante, esta crítica carece de sólido fundamento, porque cuando se acoge la expresión "moral" se está aludiendo a un sentido mucho más profundo y amplio, referido a la propia existencia, a la característica única de la persona de existir y vivir como "ser moral", por tanto más allá de su dimensión corpórea e incluso psíquica, para aferrar su dimensión integral, incluida la espiritual.
La doctrina científica más actualizada y las orientaciones de los organismos internacionales tienden a encuadrar los procesos de "mobbing" dentro del concepto global de "violencia en el trabajo", un concepto mucho más amplio, sin duda. Así, habría que distinguir entre violencia física y psicológica, dentro de esta última se encontraría el mobbing. Estos autores distinguen entre tres conceptos:

- El "ataque", que sería todo intento de violencia física sobre una persona y que incluiría también las agresiones que de hecho se produzcan.

- La "amenaza", que comprendería todos los anuncios de la intención de causar un daño a una persona o a su propiedad.

- Y maltrato psíquico -no ya sólo "abuso" -, que comprendería todos los comportamientos de hostigamiento o acoso, ya sea el psicológico, sexual o racial. El elemento común es que atenta contra la dignidad.

En las guías y convenios de la OIT -también en el ámbito de la UE- se usa preponderantemente el término "intimidación" -que puede ser considerado, en realidad, como una fase embrionaria del acoso en sentido "fuerte" o severo-, mientras que el de "acoso" va referido a conductas discriminatorias por razón de raza, religión, sexo, etc. Esta orientación se percibe en la Directiva Europea 2002/73/CE de 23 de septiembre sobre el principio de igualdad entre hombres y mujeres, y adoptada sobre la base del artículo 13 del Tratado de la Unión Europea, que diferencia entre el "acoso" relacionado con el sexo y el "acoso sexual". También la Estrategia Comunitaria de Seguridad y Salud en el Trabajo 2002-2006 aprobada por la Comisión Europea apunta la conveniencia de que respecto a las distintas formas de acoso psicológico y violencia en el trabajo se instrumente una acción que se base en el acervo de las directivas recientemente adoptadas en virtud del mencionado artículo 13 del Tratado .
En definitiva, el tipo de conducta que va a ser objeto particular de este estudio recibe muy diversas denominaciones y se incardina en muy diversos ámbitos del Derecho Social en los diferentes ordenamientos, tanto en el Derecho laboral clásico como en las normas de seguridad y salud en el trabajo, el derecho civil, el penal, y el de la función pública, etc. Como apreciaremos de inmediato, esta diversidad no puede dejar de tener importancia a la hora de acotar el concepto jurídico de acoso moral en el trabajo -mobbing- que interesa en cada momento, o para cada sector de un Derecho tan complejo y articulado como el nuestro. Cuanto antes se comprenda esto antes evitaremos, o reduciremos, algunas de las prácticas erráticas, y por tanto frustraciones para las personas afectadas, que se producen en la actual realidad aplicativa.
Por lo tanto, en primer lugar y con carácter previo a todo análisis sobre lo que implica el acoso moral o psicológico o mobbing debemos analizar qué entendemos por tal desde una vertiente jurídica. En este sentido, no nos cabe ninguna duda de que el concepto jurídico debe partir de un elemento clave en psicología: su carácter de atentado o agresión sistemática en orden a destruir profesional y personalmente a una persona, creando un clima o ambiente hostil, intimidatorio y degradante. La fijación de estos elementos nos permitirá distinguirlo de otros riesgos psicosociales (ej. síndrome del quemado o burn-out) o de otros comportamientos arbitrarios que, aunque prohibidos, no pueden confundirse con el acoso. Esta cuestión es clave para explicar la fortuna mediática y la creciente frecuencia con que se esgrime el concepto de acoso moral. Los elementos básicos son:

" habitualidad" o sistematicidad. Se trata en todo caso de un proceso y no de un único acto, por intenso o degradante que éste pueda ser
finalidad de la persona agresora: en sentido positivo ( busca la autoexclusión o la autoeliminación de la "víctima") y negativo ( debe ser ajeno a cualquier propósito de racionalidad económica o empresarial, aunque sea arbitrario jurídicamente o abusivo )
daño a la salud

Por lo que refiere al requisito objetivo, aunque tampoco existe completa unanimidad -la reciente legislación proyectada de Québec ( Canadá) acepta identificar el concepto de acoso con un acto único, si tiene la suficiente entidad denigrante-, sí que existe una amplia aceptación del carácter de proceso reiterado y dotado de una frecuencia significativa. Es obvio que la exigencia estadística, 1 vez por semana y durante al menos 6 meses, con ser relevante no es definitiva para el análisis jurídico.
En efecto, la idea de Leymann que topa con mayores discrepancias doctrinales sobre el concepto de mobbing es la relacionada con la finalidad que persigue la persona agresora o necesidad de un animus specialis. La definición de Leymann apunta a que el fin de la persecución psicológica es lograr el abandono por la persona atacada del lugar de trabajo y por ello su análisis del problema se centra fundamentalmente en las empresas y administraciones públicas en las que no se puede ejercer, o de facto no se ejerce, por la o el empresario la acción de despedir a una o un trabajador .
Sin embargo, la práctica ha demostrado la existencia de otras formas de acoso moral cuyo fin no es propiamente el de excluir a la víctima del lugar de trabajo sino por el contrario el de dominarla y mantenerla bien bajo una disciplina empresarial o un control personal absoluto de todas sus conductas. Tal sería el caso de las/los empleadas/os sometidos a frecuentes castigos vejatorios u otras formas de exclusión por la realización de actos que contravienen las órdenes de la persona encargada
No obstante, la mayoría de los operadores jurídicos coincide en señalar que cuando la finalidad de la o el empresario o de su representante se fundamenta en la actividad productiva de la empresa no nos encontramos en ningún caso ante una situación de mobbing. Las presiones que recibe la o el trabajador para realizar horas extraordinarias o las frecuentes llamadas de atención de un encargado sobre el mal rendimiento del personal que tiene a su cargo no forman parte del concepto de acoso moral.
También en este plano subjetivo y finalista, pero desde una vertiente negativa, otra fuente de desacuerdos en torno al concepto de mobbing o acoso moral tiene su origen por su calificación como tal sólo cuando la conducta atacante no tiene una clara finalidad o presumiblemente sea debida a una desviación patológica por parte de la persona acosadora. En estas ocasiones el daño a la víctima se produce de igual modo, lo único que cambia es la naturaleza de los actos del agresor /o de la agresora. Es decir, se trataría en esencia de la misma conducta y por ello en términos objetivos, que son los que en principio se utilizan en el derecho punitivo para la definición de conductas infractoras, estaríamos ante una situación de acoso moral. Sin embargo, la persona que ejerce la violencia podría no ser jurídicamente imputable aunque sí lo sería el sujeto que la consiente .
En muchas ocasiones resulta extremadamente difícil constatar cuál es la finalidad que se persigue por la persona atacante y por este motivo hay autores que han preferido excluir de la definición del concepto de mobbing esta última nota de la finalidad y señalarla como meramente accesoria subrayando que lo esencial es el ataque ilegítimo sufrido por la víctima. En esta dirección, tendemos a encuadrarnos, por razones conceptuales, normativas y prácticas, que han sido ampliamente estudiadas en la ciencia jurídica, cuya evolución ha ido siempre orientada en esta dirección -vid. el concepto de fraude, el de discriminación, el de acoso sexual...-
Ahora bien, hay un tercer elemento exigido por la práctica clínica y el análisis psicológico que entendemos no se requiere jurídicamente. Nos referimos a la exigencia de un daño efectivo a la salud, física o psíquica. Este resultado no es elemento del tipo jurídico. Puede haber acoso moral sin daño a la salud, aunque naturalmente siempre habrá daño moral. En términos jurídicos éste no puede confundirse con aquél, aunque ambos puedan concurrir .
No compartimos, pues, la línea doctrinal y, sobre todo, judicial que entiende necesaria la producción de unos daños a la salud psíquica de la o el trabajador acosado para que podamos hablar de mobbing. Esta posición nos parece que no se corresponde con el carácter de riesgo laboral que desde su origen se atribuye al mobbing. Al igual que cualquier otro riesgo de este carácter no se precisa su materialización, es decir el accidente o la enfermedad, para que entre en juego la normativa de prevención sino que basta con la exposición potencial al riesgo, sin perjuicio de constatar la existencia de otro tipo de riesgos y, sobre todo, de otro tipo de daños, como los morales o existenciales.
Hay que añadir a esto que las consecuencias jurídicas del mobbing no son en modo alguno las mismas para todos los supuestos ya que la casuística es extremadamente variada como para efectuar una operación tan simple. Y subrayamos también que de aquellas conductas que dejamos fuera del concepto por no cumplir alguno de los requisitos enunciados podrían derivarse incluso a veces las mismas o muy parecidas consecuencias que a continuación vamos a examinar ante la constatación real de una situación de mobbing en un lugar de trabajo y esto es especialmente palpable desde el punto de vista de la prevención de riesgos laborales ya que el tratamiento que se debe dar al mobbing o acoso moral desde esta perspectiva es muy similar al de otros riesgos psicosociales y se tiende a un concepto y definición más amplios.

La reciente introducción en la legislación del Estado español del concepto jurídico de acoso viene a confirmar la irrelevancia que, para las definiciones jurídicas, tendrían tanto la "finalidad" buscada con el comportamiento prohibido como el daño concretamente producido, si bien al mismo tiempo plantea un importante problema en orden a saber si incluye o no el concepto de acoso moral en el trabajo o "mobbing" laboral. Las Leyes a que nos referimos son básicamente la Ley 51/2003, relativa a la igualdad de oportunidades y no discriminación para las personas con discapacidad, y, con carácter general, tanto para el trabajo por cuenta ajena como por el trabajo por cuenta propia, para el empleo privado como para el empleo público, la Ley 62/2003, MAFOS. Sin perjuicio de un análisis más pormenorizado en un futuro inmediato, conviene desde ya poner de relieve que sólo determinados supuestos de acoso moral en el trabajo, aquellos que se vinculen a determinadas circunstancias - raciales o étnicas, discapacidad, sexo, orientación sexual o análogas-, quedan expresa o específicamente incluidos en este nuevo concepto jurídico, pero no todos los comportamientos que, social y jurídicamente, son reconducibles al concepto de acoso moral en el trabajo o mobbing en sentido estricto
El concepto de acoso, laboral o no, que utiliza el artículo 7 de la Ley 51/2003, sigue muy de cerca, como sucede en todos los casos en que ha sido recogido por una norma legislativa, el concepto de acoso sexual previsto en la Directiva 2002/73/CE. Así, se entiende por Acoso cualquier "conducta relacionada con la discapacidad de una persona, que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra su dignidad o crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo". En términos análogos, si bien ampliándolo a otras circunstancias discriminatorias -origen racial o étnico; religión o convicciones, edad u orientación sexual-, el artículo 28.1 letra d) de la Ley 62/2003.
Como puede comprobarse, ni la finalidad -se acepta que se produzca como resultado no buscado- ni el daño - no se requiere daño biológico, físico o psíquico, sino tan sólo que tenga carácter intimidatorio o degradante la conducta- son elementos relevantes para el tipo jurídico. Se confirmaría, pues, la evidenciada tendencia objetiva frente a la subjetiva o personalista. Ahora bien, al mismo tiempo, ha quedado fuera de la consideración del legislador el tipo de conducta sancionable cuando estamos ante situaciones de violencia psicológica y/o moral, que implica un proceso sistemático de estigmatización y de erosión o desintegración de la personalidad, desde luego del estatuto profesional pero también del personal -incluso familiar-. No es sólo la dignidad, ni la libre formación de la voluntad, lo que está en juego en los procesos de acoso -y derribo- moral en el trabajo -mobbing in the workplace-, sino que es la integridad personal lo que están en peligro, o ya se ha lesionado. La discriminación es sólo un instrumento al servicio del proceso destructor, de violencia psicológica y moral, por lo que no es capaz de aferrar adecuadamente el juicio de reproche socio-jurídico, salvo que suceda al contrario, que el trato degradante sea un instrumento para alcanzar un resultado discriminatorio, en cuyo caso la prohibición del artículo 14 CE absorbe la del artículo 15 CE.

En definitiva, constituye un supuesto de acoso moral, tipificable y sancionable jurídicamente como tal, toda forma de agresión sistemática o reiterada -maltrato psicológico habitual- de una o varias personas contra otra persona, incluso contra otras, en el medio de trabajo, constituida por una secuencia de actuaciones hostiles, degradantes o intimidatorias, dirigida específicamente a -o que tiene como resultado- romper sus redes de comunicación en el medio, aislándolo de su ambiente ("hacerle el vacío"), para reforzar su posición de dominio, jurídico (superior) o social (compañero), y al margen de la lesión concretamente alcanzada respeto a su salud física o psíquica. Las prácticas violentas en el ámbito laboral que no reúnan estas características es claro que no serán lícitas, pero su sanción, incluso por lesión de la dignidad de la persona, deberá hacerse al margen de la respuesta al acoso moral. Pero tampoco puede ser considerada acoso cualquier forma de ejercicio abusivo de facultades directivas por parte de la o el empresario, como hemos visto. En estos casos, si bien los comportamientos característicos de uno y otro fenómeno pueden ser comunes, lo cierto es que hay importantes diferencias, como, con desigual fortuna, ha tratado de acreditar la doctrina judicial que viene produciéndose al respecto en diferentes Comunidades Autónomas, incluida con especial énfasis la Comunidad del País Vasco
Por esta razón, entendemos que el acoso laboral es fundamentalmente un tipo de trato degradante o maltrato "habitual" o sistemático que afecta contra la autoidentificación bio-psico-social de la persona que, a diferencia de otros tipos hoy conocidos y "tipificados", incluso penalmente, se desarrolla en una organización de trabajo. Precisamente por ello, las AA.PP. deben actuar con especial intensidad contra el fenómeno, como otros comportamientos de violencia -doméstica, acoso sexual-, porque por sus dimensiones cualitativas -amén de las cuantitativas- socava las bases de la Democracia y la Libertad reales, potencial o efectivamente ya extendidos a cualquier organización, incluso del llamado tercer sector o no lucrativo
Por lo que refiere a la posibilidad, utilidad o conveniencia de diferenciar uno o más conceptos jurídicos, en atención al ámbito normativo que haya de ser aplicado, entendemos que sí ha de procederse con finura y delicadeza a la hora de configurar la respuesta jurídica frente al acoso moral.
En este sentido, es oportuno recordar que toda situación de acoso moral comparte un núcleo mínimo y común de antijuridicidad, incluso un mismo fundamento jurídico. Pero resulta igualmente claro que cada sector tiene sus exigencias técnicas y precisa una delimitación parcialmente diferente. En este sentido, es obvio que el área de relevancia del acoso moral a los efectos de la norma preventiva no puede ser el mismo que a efectos penales, exigiendo matices importantes . El acoso moral en el trabajo puede, pues, definirse desde distintas perspectivas.
Aunque un concepto jurídico tiene que partir de la realidad psico-social en que consiste el mobbing, como hemos visto, es igualmente cierto que debe acotar y filtrar de ella lo que es relevante para que el Derecho intervenga. Ahora bien, si el Derecho debe intervenir es porque la conducta, los actos y omisiones, vulneran o ponen en peligro bienes jurídicos que se consideran fundamentales y cuya protección es imprescindible para el sistema social establecido. Según sea este sistema, o incluso, según se quiera hacer real las declaraciones formales de tipo constitucional en orden a la configuración del Estado, así será el criterio por el que se acote la realidad.
En definitiva, como observamos, la definición no está aún en este punto de modo alguno cerrada y sigue habiendo discrepancias en torno a este concepto, que además no debería ni podría ser único para todos los ámbitos desde los que ya se puede -y se debe- intervenir, incluido por supuesto el penal. Teniendo en cuenta las experiencias de otros países en el que la mera descripción del acoso moral deja aún muchas incógnitas por resolver, se estima que en todo caso será necesario un mayor esfuerzo doctrinal y jurisprudencial para llegar a una correcta aproximación de un concepto jurídico del acoso moral. Pero sí conviene advertir que el problema está más que en la identificación del concepto -o los conceptos- en la delimitación del TIPO -o TIPOS-, a través de los elementos que aquí se han considerado más relevantes y sobre los que se están centrando los pronunciamientos judiciales.

2. Técnicas reguladoras y fundamentos jurídicos de la tutela frente a la violencia moral en el trabajo: ¿salud laboral o derechos fundamentales. El dilema del fundamento jurídico: ¿ salud o integridad moral ?

Aún partiendo del carácter pluriofensivo inherente a los procesos de acoso, es posible encontrar una fuerte polémica, tanto doctrinal como en la Inspección de Trabajo -claro, y nefasto, ejemplo es el CT 34/2003-, en orden a encuadrar o enmarcar la tutela bien en el ordenamiento de la salud y seguridad en el trabajo -dimensión preventiva-, bien en el ordenamiento de los derechos fundamentales y libertades públicas -dimensión correctora o reparadora-. Aunque es obvio que muchos aspectos del ordenamiento de la prevención de riesgos se vincula a cuestiones de derechos fundamentales, encontrando en el caso del acoso moral un hilo conductor común en el art.15 C.E. -tutela de la vida y de la integridad física y moral; STCo. 35/1996-, no menos cierto es que enfatizar un aspecto u otro tiene consecuencias en el plano de las acciones de defensa, tanto en vía extrajudicial como judicial.
Conviene, no obstante, no enfatizar en absoluto las diferencias, pues se trata básicamente de ampliar las vías de intervención de una práctica tan lesiva para los valores básicos de nuestro modelo de convivencia social y no reducirlas u obstaculizarlas. Así, en ambos casos, y salvo algunas diferencias de matiz, la tutela queda planteada en términos análogos, aunque sea ante jurisdicciones diferentes, la laboral en un caso la contencioso-administrativa en otro, para el empleo privado o para el empleo público (funcionariado),pues el Derecho preventivo es sustancialmente el mismo -LPRL- como lo es la vigencia de los derechos fundamentales, que forman parte tanto de un Estatuto, el laboral, como del otro, el funcionarial.
Por eso creemos que no tiene demasiado sentido la alternativa planteada, porque además de no ser excluyentes ante la pluriofensividad evidenciada tienen al día de hoy ámbitos de aplicación diferentes -la prevención servirá ad futurum sobre todo, pues es obvio que los casos hoy diagnosticados de acoso y que se encuentren en una fase especialmente avanzada, la estigmatización y/o exclusión, no tienen más defensa que la reparadora-. Si plantear en el terreno de la prevención la tutela está cargado de enormes posibilidades de intervención práctica, reforzando las responsabilidades de las y los empleadores -públicos y privados-, situar la lucha contra el acoso moral en el de los derechos fundamentales y libertades públicas suministra no menores ventajas, especialmente en el ámbito probatorio -prueba indiciaria- e indemnizador -función disuasoria de la "sanción económica"-. De ahí que aboguemos intensamente por recuperar las "heridas" abiertas en este ámbito, especialmente respecto de la posición defendida por diferentes Inspectores de Trabajo -Bilbao, Barcelona- .
El reciente diagnóstico y difusión de un tipo de conflicto sociopatológico como el etiquetado mediante la expresión "mobbing" nos devuelve a la actualidad una realidad que, al igual que el problema mismo, es tan antigua como las relaciones laborales y que ha sido bien documentada por la cultura jurídico-laboral. En efecto, desde las primeras construcciones científicas del ordenamiento laboral, que coincide con el nacimiento del Estado Social y Democrático de Derecho allá por 1919, el contrato de trabajo se ha entendido no sólo como el reflejo formal de una relación de intercambio de prestaciones, como pretendía la tradición liberal, sino que proyecta igualmente un conjunto de relaciones de poder .
Precisamente, la estructura intrínsecamente conflictual que presenta por definición la relación laboral hunde sus raíces en este entendimiento complejo como relación contractual y como relación de poder. Del mismo modo, se entiende que la inmensa mayoría de los conflictos y controversias que aparecen y se desarrollan en el mundo del trabajo traen su causa del ejercicio de estos poderes, en particular del poder de dirección y organización empresarial, así como, paralelamente, en el incumplimiento, "desobediencia" o "resistencia" de las y los trabajadores frente al ejercicio del mismo. Tan relevante o central es este aspecto en la ordenación jurídica de las relaciones laborales que incluso la entera historia del Derecho del Trabajo tiende a resumirse, al igual que la del Derecho Administrativo, como la de un proceso, ciertamente no lineal, de sometimiento de los poderes desnudos de la o el empresario a los límites de legalidad, legitimidad y razonabilidad propios de un Estado Civilizado de Derecho y de una Economía Racional de Mercado.
Por tanto, desde el origen mismo del ordenamiento laboral se contempla el ejercicio de estos poderes en formas lícitas, cuando responden a razones legitimidadas y atendibles por el ordenamiento ( ej. movilidad geográfica y/o funcional, despidos..). Pero también en formas antijurídicas, por responder a un ejercicio orientado por objetivos que, convenientes para la o el empresario, carecen del necesario respaldo o fundamento jurídico, esto es, de la corrección o "regularidad" necesaria ( art.20 LET), por lo que su constatación por las vías adecuadas hará saltar inmediatamente los anticuerpos de vigilancia y sanción con que cuenta el orden jurídico.
Pues bien, es precisamente dentro de este segundo grupo de formas de ejercicio del poder de y/o en la organización empresarial donde tendría cabida el conflicto subyacente al proceso de acoso moral, si bien la intrínseca antijuridicidad o ilicitud del mismo presenta una específica singularidad como particular es el conflicto, no productivo sino destructivo o degenerativo, que están en su base.
En efecto, el tipo de conflicto etiquetado o calificado como "mobbing" -especialmente en su modalidad de "bossing" o acoso vertical descendente, pero también, con peculiaridades, en las otras modalidades- representa una forma de ejercicio del poder privada de cualquier finalidad que no sea la sola voluntad de reafirmar la posición de dominio que se detenta sobre la otra parte de la relación. Por lo tanto, estamos ante una conducta que es en sí misma, cualesquiera que sean los motivos íntimos o subjetivos que la explique, arbitraria y vejatoria o degradante .
Arbitraria porque es una forma de ejercicio del poder por el poder, del poder desnudo o social y normativamente irracional. Vejatoria o degradante porque supone, en todo caso, un comportamiento que busca el sometimiento absoluto de una persona a dictados o decisiones privadas de racionalidad o sentido socialmente aceptable, enfatizando la situación de persona "subordinada" en la organización, incluso en la propia comunidad social a la que pertenece. Esta forma de ejercicio del poder como pura voluntad de reafirmar una posición de dominio conlleva por sí misma la negación, en diverso grado según las circunstancias, de la doble condición de la o el trabajador como persona y ciudadano, por tanto dotado de una amplia secuencia de derechos civiles. La reafirmación de la posición de dominio de una persona, la que ejerce el poder jurídico o social, cuando lo cree amenazado, conlleva la destrucción, en diversos grados, de aquella sobre la que se ejerce.
Pues bien, desde el reconocimiento en la Constitución de la plena vigencia de estos derechos en todas y cada una de las esferas de relación social ( art.1.1, art.9.1 y art.10.1 C.E.), tales patologías del Estado Social de Derecho tienen una respuesta directa e inmediata en el ordenamiento jurídico, al máximo nivel y con la mayor contundencia. Con la voz de alarma social dada por la emersión o rebrote de estos conflictos deberían activarse todas y cada una de las garantías de efectividad con las que se rodea el reconocimiento de los derechos fundamentales y libertades públicas, no sólo en el orden político -relaciones de las y los ciudadanos con los poderes públicos- sino también en el orden social -las relaciones entre particulares, especialmente cuando se insertan en ciertas colectividades u organizaciones, como las empresariales, o incluso las domésticas, o la escuela-.
Dos afirmaciones del TCo., absolutamente reiteradas y confirmadas en estas más de dos décadas de jurisprudencia constitucional, son suficientemente ilustrativas de la veracidad de esta comprensión de la cuestión. Por un lado, partiendo de que "toda medida en que se manifiestan los poderes empresariales, la licitud dependerá de un ejercicio dirigido hacia los fines por los cuales tales poderes se reconoce", el TCo. considera "evidente que una finalidad vejatoria... convertirá en ilícita la medida" ( STCo. 34/1984, 9.3, fj.2 in fine). Por otro, es hoy doctrina constitucional firme que

"La celebración de un contrato de trabajo no implica en modo alguno la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano... y cuya protección queda garantizada frente a eventuales lesiones mediante el impulso de los oportunos medios de reparación.... Ni las organizaciones empresariales forman mundos separados y estancos del resto de la sociedad ni la libertad de Empresa que establece el art. 38 del texto constitucional legitima el que quienes prestan servicios en aquélla por cuenta y bajo la dependencia de sus titulares deban soportar despojos transitorios o limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas, que tienen un valor central y nuclear en el sistema jurídico constitucional. Las manifestaciones de "feudalismo industrial" repugnan al Estado social y democrático de Derecho y a los valores superiores de libertad, justicia e igualdad a través de los cuales ese Estado toma forma y se realiza (art. 1.1)" (STCo. 88/1985, 19.7) .
Para el Observatorio, desde la tutela de los derechos fundamentales, con la posición de preferencia que tienen, se puede hacer frente eficazmente a las situaciones de acoso que hayan atravesado ya la fase inicial del conflicto base o raíz para alcanzar tanto la destrucción de las redes de comunicación de la víctima con su entorno, laboral y social, cuanto su autoestima personal. Aunque es obvio que el bien jurídico finalmente lesionado es la dignidad de la o el trabajador como profesional, persona y ciudadano, reconocida como fundamento de la "paz social" en el art.10.1 C.E., su exclusión de los típicos derechos fundamentales nos obliga, sin perjuicio de reconocer el valor interpretativo de tal cláusula constitucional (SsTCo. 53/1985, 120/1990, 214/1991, 85/1992) , a seleccionar cuáles de estos derechos se encuentran concretamente lesionados.
A nuestro juicio, 4 son potencialmente los derechos esgrimibles en defensa de la persona afectada. Mientras que uno de ellos siempre concurrirá en los procesos de acoso moral, la lesión de los otros 3 dependerán de los concretos actos o de las especificas actuaciones en que se haya articulado el proceso de acoso moral. Son:
· El derecho a la integridad moral ex art.15 C.E. El acoso siempre constituye un trato degradante y vejatorio, aunque con diversos grados, plenamente reconducible a este precepto, por lo que su invocación siempre será posible y necesaria, pues no puede existir acoso sin vulneración el art.15
· El derecho a respetar la existencia de unos mínimos canales de comunicación de la o el trabajador en su entorno socio-laboral (art.20 CE)
· El derecho al honor ex artículo 18.1 C.E.
· El derecho a la intimidad ex articulo 18.1 C.E.
· El derecho a no sufrir ninguna forma de discriminación ( art.14 CE)

La referencia a este último derecho fundamental adquiere hoy una especial importancia pues, como se indicó en el apartado anterior, el legislador español, en respuesta al mandato derivado del nuevo ordenamiento social comunitario antidiscriminatorio, ha tipificado el acoso como una nueva forma de discriminación. Si bien ya hemos tenido la oportunidad de reseñar que en este concepto no se incluyen todos los supuestos potencialmente incluidos en el tipo jurídico acoso moral en el trabajo, no menos cierto es que en todos aquellos casos en que el proceso de violencia psicológica se instrumente al servicio de una conducta discriminatoria será de aplicación con preferencia el artículo 14 CE, y la normativa recientemente introducida para reforzar la tutela frente a tales comportamientos antidiscriminatorios
Aunque no haría falta mucha capacidad argumental para evidenciar cómo las múltiples situaciones de acoso moral que se producen en la realidad se reconducen, con facilidad, a estos cuatro derechos fundamentales, que podrán concurrir en las situaciones más graves y prototípicas, o aparecer sólo algunos de ellos lesionados, nos limitaremos en este trabajo a poner de relieve las principales dimensiones del derecho fundamental siempre afectado y, por tanto, fundamento último de la tutela antimobbing: el derecho a la integridad moral (art.15 C.E.). A este respecto, como ha reconocido el TCo., mediante el derecho a la integridad se protege el "derecho de la persona a la incolumidad" (STCo. 35/1996), que es precisamente la fórmula utilizada en otras Constituciones de nuestro entorno cultural. Como advertíamos anteriormente, el propio TCo ha cuidado en señalar que si bien el derecho a la integridad incorpora facetas propias del derecho a la salud, tanto física como psíquica, también va más allá, para incluir un derecho al bienestar personal en el sentido de evitar que sea sometido a situaciones que generen "dolor o sufrimiento" o que dañen sus derechos de la personalidad.
En conclusión, en un Estado Constitucional de Derecho, como es el nuestro, en el que la defensa activa de los derechos fundamentales y libertades de las personas ocupa un lugar preferente, los lugares de trabajo hace ya mucho tiempo que dejaron de ser normativamente, otra cosa será la práctica, un reducto de los campos de batalla en los que una persona podía degradar la personalidad moral y profesional de otra sin riesgo no ya de ser procesada, sino de ser condenada, por un Tribunal de Justicia. A la Comunidad de Intérpretes compete, pues, antes incluso que a los legisladores, cerrar esta nueva brecha abierta entre la realidad normativa y la vida cotidiana de las empresas.
En esta dirección, la propia UE ya ha marcado el cambio de rumbo o, mejor, la reafirmación y profundización del nuevo emprendido en 1999, en la medida en que el presupuesto del acervo comunitario sobre salud laboral se identifica con una concepción del trabajo desde la perspectiva del bienestar personal y social, así como con la calidad de vida en los ambientes de trabajo. En consecuencia, aunque en modo alguno cabe minusvalorar, como veremos de inmediato, que la Legislación de Prevención de riesgos laborales exige las evaluaciones y planes en materia de riesgos psicosociales como requisito imprescindible no ya para evitar o corregir la siniestralidad y morbilidad laborales, sino para buscar la mejora de la salud de las personas en las organizaciones de trabajo, no menos cierto es que este concepto de Salud abarca ya el máximo respeto a los Derechos de la Personalidad
La creciente insatisfacción en el mundo del trabajo debe ser corregida, exige su revisión, no la consolidación de nuevas vías -alternativas- de extinción o jubilación "anticipada" de las y los "insatisfechos". El mobbing desestructura a la persona en trabajador cuyos derechos fundamentales son derogados de hecho -aunque con frecuencia se revista de una apariencia de legalidad, mediante el uso a potestades organizativas, privadas o públicas-, porque se intenta reducirla a una cosa, presupuesto necesario para fundamentar el poder de dominación que la o el acosador -o acosadores- ejercen sobre las "víctimas" . Precisamente, si algo verdaderamente positivo ha tenido la nueva legislación antiacoso en los lugares de trabajo, si bien en el marco de la revisión del Derecho Antidiscriminatorio, es situar el plano de la tutela jurídica en su justo sitio: el de los derechos fundamentales de la persona trabajadora, sea la prohibición de discriminar sea, como aquí entendemos más adecuado, la obligación de respetar en todo momento la integridad personal o moral de la trabajadora o trabajador

De este modo, al tiempo que se desacredita una absurda polémica generada en el Estado español en torno al mejor ámbito de protección frente a estos comportamientos, se vigoriza o refuerza con intensidad un sistema de garantías ya formuladas en nuestro ordenamiento desde hace décadas, a instancia del Tribunal Constitucional. El planteamiento hoy dominante en la política comunitaria de prevención de riesgos laborales confirma esta constatación. En efecto, si un rasgo define la actual Estrategia Comunitaria de Salud y Seguridad en el Trabajo 2002-2006, es la de aunar o integrar la protección frente a los riesgos profesionales con el máximo respeto a los derechos civiles de la persona, a través de conceptos cardinales como la Calidad de Vida en el Trabajo o el Bienestar Personal y Social. En consecuencia, carece de todo sentido la polémica abierta en varias instancias institucionales entre el planteamiento de la lucha contra el acoso desde el ordenamiento de la prevención de riesgos o desde la tutela de los derechos fundamentales. Asimismo, como veremos en profundidad, la alternativa entre tutela en sede laboral -o contencioso administrativa- o en sede penal ( artículo 173 C.p.: el delito de trato vejatorio como lesión del derecho a la integridad moral), también se revela inútil, en el plano teórico y en el plano práctico, por cuanto todos los ámbitos predispuestos a favor de la tutela del derecho a la integridad moral están llamados a cumplir su vocación de aplicación máximamente efectiva. El cambio de experiencia que estas constataciones suponen, de ser correctamente aprendidas, no puede ser más radical, según una idea que inspira todo este Informe y todo el trabajo que, a tal efecto, viene desplegado el Observatorio Vasco sobre el Acoso Moral en el Trabajo
3. La tutela preventivo-social frente al acoso moral: la defensa frente a los riesgos psicosociales

3.1. El acoso moral como riesgo profesional: medidas preventivas

3.1.1. ANÁLISIS DESDE EL PLANO TÉCNICO

a) Planteamiento

Las propuestas que distintos autores propugnan sobre medidas para hacer frente a la problemática del mobbing pueden diferenciarse en función de los distintos niveles de actuación según la fase del conflicto en la que se apliquen. Así, puede distinguirse entre medidas preventivas, medidas de intervención en las fases más tempranas, intervención en las fases intermedias y apoyo a las víctimas en las últimas fases.
Sin embargo, el enfoque de la prevención es el de la evitación del riesgo profesional. Se trata de una vía primaria que cuando se vea desbordada y sobrepasada debería abrir la posibilidad a vías correctoras, reparadoras y sancionadoras. Así, la prevención solamente se refiere a aquellas medidas que se pueden aplicar antes de que se pueda detectar cualquier signo del proceso de mobbing. Una vez producidos tales signos, se trataría ya de medidas de intervención propiamente dichas.
Prevenir implica preguntarse por aquellos elementos que juegan un papel en la generación de las conductas de hostigamiento o en su mantenimiento. No puede establecerse relación causal, unívoca, necesaria y siempre cierta entre las conductas de hostigamiento y elementos antecedentes (lo cual delimitaría la cuestión de la prevención de forma cerrada y operativa). Sin embargo, puede hablarse de causas potenciales del acoso moral.
Así, existe un consenso en la identificación de elementos que suelen estar presentes en la génesis o en el curso de tales situaciones, jugando bien el papel de causa, estimulante o favorecedor del proceso.
El origen del mobbing puede ser muy diverso; desde desencuentros personales o profesionales hasta conductas que responden a mecanismos perversos de distracción pasando por conductas caracterizadas por una finalidad estratégica; la exclusión de la víctima por motivo de gestión o ser percibida como una amenaza para ciertas personas o para la organización en su conjunto.
Sin embargo, estos diversos orígenes, en muchas de las ocasiones, no explican por sí mismos la virulencia de las conductas de hostigamiento. Se requiere un substrato, un caldo de cultivo que favorezca la emergencia, mantenimiento y no resolución de la violencia psíquica. El término "organizaciones tóxicas" ha sido planteado por algunos autores para identificar organizaciones con una serie de características que configuran tal caldo de cultivo. La "organización del trabajo" adquiere aquí un papel básico, habiendo mostrado distintos estudios la existencia de una relación fuerte entre el acoso moral y las llamadas organizaciones pobres o deficientes del trabajo. De esta forma, tales conductas ven favorecida su emergencia en organizaciones con métodos de trabajo y producción muy pobres, con ausencia de apoyo e interés por parte de los superiores, ausencia de posibilidades de colaboración, existencia de múltiples jerarquías, excesos de demanda de trabajo, escaso control sobre el trabajo, problemas de definición de rol, ausencia de ética empresarial (todo vale), mala gestión del conflicto, escasa cultura de prevención de los riesgos laborales y de los psicosociales en particular, etc.
Por ejemplo, la Resolución 2001/2339(INI) del Parlamento Europeo sobre el acoso moral en el lugar de trabajo señala que tanto la experiencia como los estudios realizados señalan la existencia de vinculación entre acoso moral y trabajos con elevada tensión, alta competitividad, menos estabilidad en el empleo, situación laboral precaria (punto E). Así mismo en el punto F señala como causas del acoso moral, entre otras, las deficiencias en la organización el trabajo, la información interna y la gestión, así como los problemas de organización prolongados e irresueltos que pueden desembocar en la búsqueda de chivos expiatorios y en el acoso moral.
Todo lo anterior plantea la cuestión en términos de situaciones que se originan y cursan en el lugar de trabajo, como consecuencia de ciertos factores organizacionales. En este entorno y a nivel preventivo, cuatro son las áreas que deberían ser objeto de acción obligada; el diseño del lugar de trabajo; el trabajo sobre los aspectos de ejercicio de la autoridad; la clarificación de los estándares morales de la organización y el estatus o posición social de las personas.
La actuación sobre el diseño de la organización y del lugar de trabajo se constituye en pieza angular para evitar caldos de cultivo en que florezcan las llamadas "organizaciones tóxicas". La importancia de trabajar sobre los aspectos relacionados con el ejercicio de la autoridad reside en que, de un lado, en la mayoría de los casos las situaciones de acoso son de carácter vertical descendente (acoso ejercido por superiores hacia subordinados) y, por otro lado, porque también en la mayoría de los casos, la primera detección del problema y gestión del conflicto corresponde a quien tiene poder de dirección.
Clarificar los estándares morales de la organización y la posición de las personas dentro de ellas significa diferenciar lo correcto moral de lo incorrecto, hacerlo saber y garantizar los derechos de la persona en la organización, y su defensa, frente a posiciones de abuso.

b) Medidas preventivas

1) Cambios en el diseño del trabajo

Una de las primeras cuestiones que la prevención debería considerar es las deficiencias del diseño del trabajo. La literatura científica ha documentado reiteradamente el potencial estresor de los factores relativos al contenido de la tarea y los relativos a la organización de trabajo. Los trabajos bien diseñados, con un nivel adecuado de demandas que no incurren en cargas mal dimensionadas (por defecto o por exceso), con alto contenido de control sobre el propio trabajo y amplia latitud de decisión tienen menos capacidad de generar reacciones de estrés que trabajos caracterizados en términos contrarios. Contribuyen también a reducir la probabilidad de aparición de conductas de mobbing aspectos como el aumento del nivel de autonomía, los asociados a la anulación de la ambigüedad de rol, los relacionados con la evitación y solución del conflicto y los encaminados a la mejora de las condiciones pobres del trabajo que reducen el apoyo social entre las y los compañeros.
Los mecanismos operativos a este respecto serían:

- La evaluación de riesgos, y en concreto la de riesgos psicosociales, como herramienta fundamental para detectar factores de riesgo asociados a la organización y a la tarea
- la selección de personal, esta de perseguir no sólo la adaptación persona-puesto y puesto-persona, sino también una adecuada y correcta adaptación a otros aspectos de la organización como el clima social, los valores y la cultura organizacional.
- el diseño del puesto, así como la adaptación al mismo desde la selección de personal,
- el diseño de relaciones sociales y la integración en el grupo humano,
- el análisis de los puestos de trabajo y el conocimiento, al menos de esta manera, de las posibilidades de las y los trabajadores de forma que se aumente el control del trabajo y se puedan diseñar, con mayor propiedad, planes de formación,
- planes de formación y reuniones formativas sobre el propio trabajo y los aspectos que le conciernen más estrechamente... sobre todo si tiene riesgo de violencia,
- la definición y cuidado del clima laboral, sobre todo en lo que a variables de relación social se refiere.

La Unión Europea recomienda un sistema de "buenas prácticas" como política de prevención. Conocer las recomendaciones generales y adaptarlas a la cultura y organización de la empresa.
La Unión Europea ha publicado dos informes recientes donde pueden verse ejemplos de estas buenas prácticas:
- Prevention of psychosocial risks and stress at work in practice. Presenta 20 ejemplos que fueron seleccionados para la Semana Europea de la Seguridad y Salud en el Trabajo del 2002.
- Preventing violence and harassment in the workplace (2003). Este es un informe más general, donde encontramos también algunos ejemplos.

La publicación de estas buenas prácticas permitirá a otras organizaciones aprovechar la experiencia y volver a adaptarlas a sus características.

2) Cambios en los sistemas de liderazgo-dirección

La casuística apunta a que la mayoría de las situaciones de mobbing son de naturaleza vertical descendente, es decir, están producidas o generadas por "algún jefe". Esto es plenamente congruente con la posición de poder desde la que pueden llevarse a cabo con cierta impunidad este tipo de conductas. Estando comprometidos, por tanto, los sistemas de dirección y ejercicio de autoridad, se trataría de incorporar habilidades para el ejercicio de las tareas de dirección y supervisión, para el reconocimiento de los conflictos y para su adecuado manejo. Es importante tener capacidad para reconocer las señales de advertencia de un proceso de mobbing en sus momentos más tempranos. Sin embargo puede no ser suficiente con ofertar y dotar de entrenamiento a las líneas intermedias de las estructuras de la organización. La probabilidad de que se produzcan los cambios se incrementa si:
- Se practica un nuevo estilo de gestión-liderazgo desde los niveles más altos de gestión. La incorporación de nuevos valores en la cultura de las organizaciones se ha mostrado más eficaz cuando se lleva a cabo un proceso de cambio de arriba hacia abajo. El establecimiento previo de la política preventiva y, concretamente, en materia de violencia, junto con la implicación real de la alta dirección en la materia debería contribuir a un cambio cultural dirigido, entre otros, al aspecto de la resolución constructiva de conflictos.
- Se reconocen, detectan y manejan adecuadamente los conflictos. Deben identificarse el tipo y la fuente del conflicto y decidir la adecuada estrategia de resolución en función de sus ventajas y desventajas. Además del conocimiento de las técnicas de resolución de conflictos, deben tenerse en cuenta:

· la mejora de los sistemas de comunicación ascendente, horizontal y descendente,
· el adecuado diseño del sistema de motivación, en el que se contemplará, además, la evitación de situaciones de desigualdad o la exposición social de los implicados o de las víctimas (evitación de iniquidad),
· los sistemas (mediación, arbitraje, actuación...) escritos y aprobados por los distintos estamentos y sindicatos a propósito del asunto de la violencia y, en concreto, la psicológica,
· el establecimiento de sistemas de moderación y arbitrio en función de las distintas fases del modelo de resolución de conflictos.
· la comprobación de la agilidad y eficiencia de dichos sistemas. Es un hecho práctico frecuente el que las personas afectadas tengan que enfrentarse a diversas comisiones que lo único que hacen es prolongar el problema en el tiempo, crear rumores, y generar distintos acontecimientos estresantes subsiguientes a la situación de hostigamiento psicológico, contribuyendo de forma indirecta al mismo.

3) Fijación de los estándares de conducta ético-social de la organización

En este punto se trataría de fijar las reglas de juego de lo que se constituye en apropiado o en inapropiado desde un criterio moral y en relación con las muchas conductas que se producen en la organización. Debe quedar absolutamente claro, asumido y aceptado por todos, lo que constituyen conductas aceptables e inaceptables, justas e injustas y tolerables e intolerables. La importancia del sistema de comunicación en su más amplio sentido se hace evidente para tal propósito. A este respecto, puede resultar oportuno el disponer de material de entrenamiento correspondiente a cuestiones de hostigamiento psicológico así como la realización de discusiones éticas sobre este fenómeno, sus causas y sus consecuencias. La existencia de un código de conducta (escrito y que conozcan todos los miembros de la organización), también parece de trascendental importancia como forma de expresión de la política de la empresa respecto al fenómeno del acoso psicológico.

Las características de este código de conducta son:

- se definen de manera clara las conductas que son inadmisibles y esta definición es asumida por todas las personas de la organización
- se expone de forma explícita que esas conductas no son admisibles y serán sancionadas
- se traslada esta declaración para que sea conocida por todos los miembros de la organización
Igualmente, la formación de la fuerza de trabajo constituye un elemento fundamental que contribuye a esta elevación de los estándares morales dentro de la organización dado que
- se enseña a las y los trabajadores a comunicar y manejar adecuadamente sus emociones,
- las y los trabajadores aprenden a escuchar, preguntar, innovar, resolver problemas y tomar decisiones, así como a trabajar juntos y considerar las perspectivas de los demás. De alguna manera, se les enseña así a manejar el estrés,
- se generan programas que educan en la comprensión de la diversidad racial, étnica, social, educativa, de discapacidades y de las distintas orientaciones sexuales, con lo que se evitarán motivos de crítica propios de la situación de mobbing,
- se crean grupos de discusión para que las personas participantes aumenten sus propias perspectivas, contribuyendo además a que las y los trabajadores aprendan a facilitar el proceso de grupo y confronten de forma directa y civilizada sus distintos puntos de vista.

4) Mejora de la posición social de cada persona

Un correcto sistema de gestión de discrepancias y de gestión de los conflictos puede prevenir que una persona acabe siendo víctima de mobbing. En este sentido, las normas formales de defensa de los derechos individuales deben estar acompañadas de procedimientos correctamente establecidos que sean garantes del derecho a la queja y del anonimato de sus personas usuarias. Tales mecanismos han de contener unas reglas de activación, unas normas procedimentales y las responsabilidades, derechos y obligaciones de las partes implicadas en el proceso durante el mismo. Es de importancia capital que tales reglas estén claras, explícitas, escritas, sean públicas y lleguen a todas las y los integrantes de la empresa.
Al menos se debe proponer:
- el procedimiento de queja: ante quién, en qué plazo, sobre qué
- la obligación de respuesta por parte de la organización y su plazo
- garantías de confidencialidad
- el procedimiento de recurso ante la decisión
- la seguridad de que no habrá represalias para quien denuncia ni para quienes aportan información o intervienen de cualquier manera en el procedimiento

Es conveniente que tales procesos estén en manos de personas expertas en el manejo y resolución de conflictos, personas que puedan actuar como consejeras. Por otro lado, tales procedimientos deben garantizar la ausencia de amenaza de sanciones u otro tipo de represalias a quien se quiera servir de ellos. La elección de la o el consejero será crucial para el éxito del procedimiento.

Esta figura debe atesorar una serie de características:
- neutralidad: trabajar en un departamento diferente al del conflicto. Además debe parecer neutral a los que usarán el procedimiento.
- independencia para investigar y actuar
- autoridad para tomar decisiones
- poseer formación específica en resolución de conflictos y en manejo del acoso

La sospecha de la participación de la dirección en los casos de acoso en numerosas ocasiones y la dificultad de que una empresa pequeña cuente con una persona de las características descritas hace surgir la duda sobre la posibilidad de que la persona experta o consejera pueda pertenecer a la propia organización. Se debe tener en cuenta que dicha persona será una o un empleado de la propia empresa. Por esta razón muchas trabajadoras y trabajadores recurren a figuras externas, de la Inspección de Trabajo o de los organismos que velan por la salud de las y los trabajadores - ej. OSALAN -
No obstante, existen importantes obstáculos para lograr prevenir estas conductas mediante la intervención de una o un consejero ajeno. El primero, la falta de recursos de los organismos citados para llegar al número creciente de demandas. El segundo el desconocimiento de esta persona experta externa de la cultura y organización de la empresa. La prevención debe basarse en la mejora de esa organización y es necesario conocerla. Por último, aunque tal vez el más importante, la intervención ajena llega en fases avanzadas del proceso. No es fácil denunciar estas situaciones, al principio la víctima no reconoce lo que le pasa. La intervención se da cuando la o el trabajador sufre graves consecuencias en su salud.
La recomendación es proponer a alguien de la organización. Para evitar las dificultades expresadas en el párrafo anterior es necesario la declaración por parte de la empresa del rechazo de las conductas y de la cesión de autoridad para que esta figura realice su trabajo. La persona elegida puede salir del servicio de prevención.
Un aspecto importante es que el establecimiento de este tipo de procesos es más sencillo en organizaciones de un cierto tamaño que puedan dedicar recursos a ellos. Sin embargo, se debería estudiar la posibilidad de que tales sistemas fueran extensibles a empresas de pequeño tamaño que no disponen ni de conocimiento ni recursos ni capacidad de gestión para hacer frente a tales situaciones. Quizá una posible solución sería establecer sistemas como los señalados pero con un ámbito de aplicación de distintas empresas (vía convenios, etc.)
Pueden firmarse estos procedimientos aprovechando los convenios colectivos sectoriales. Será necesario, aunque más difícil, llegar a todo el empresariado y trabajadores que acoja ese convenio. También habrá más dificultades para que las y los empresarios asuman esas obligaciones. Actualmente existen propuestas y algunos acuerdos, pero no procedimientos tan desarrollados como el de la OIT, por ejemplo.

Algunos ejemplos de estos convenios y declaraciones son:
- Convenio colectivo sobre prevención y solución de reclamaciones en materia de acoso de la OIT (febrero de 2001), con su anexo 1 (febrero de 2002) y anexo 2 (mayo de 2002) que, transitoriamente, amplían los plazos de respuesta.
- Política antiacoso psicológico en el trabajo "mobbing" de la sección sindical de CCOO de la universidad Rovira i Virgili de Tarragona (octubre de 2002).
- Convenio colectivo de la Diputación Provincial de Valencia (2002). Incluye el mobbing como falta grave. También el convenio colectivo (2002) de los servicios sanitarios de la diputación de Valencia incluye un artículo sobre mobbing en el capítulo VII Protección de la salud y uno sobre mobbing y otro sobre acoso sexual en el capítulo IX Régimen disciplinario:
- Convenio del 2002 en el sector del vidrio. Afecta a 25.000 trabajadores
- Convenio colectivo de banca privada para el 2003. La CGT reivindica dentro del capítulo de salud laboral el estudio de la figura del mobbing, la creación de comisiones de conflictos y la inclusión de los riesgos psicosociales en las evaluaciones de riesgos.
- Convenio colectivo para cajas de ahorro. Negociación para el 2003. Comisiones obreras propone la elaboración de un protocolo para la prevención de los casos de acoso moral en el trabajo.
- Acuerdo sobre prevención y solución de quejas, dentro del entorno universitario, en materia de acoso laboral (Mobbing), entre el rector y los representantes de los trabajadores de la Universidad del País Vasco. Octubre 2003.

Además en el 2002 se ha publicado la directiva 2002/73/CE que modifica la 76/207/CEE sobre la igualdad de trato entre el hombre y la mujer. La directiva define el acoso y el acoso sexual e insta a que el gobierno y los empresarios adopten las medidas preventivas oportunas. Vemos que en muchos sectores está presente la preocupación y que de manera progresiva estos convenios se introducen en las negociaciones.

5) Vigilancia de la Salud

La vigilancia de la salud puede ayudar de manera significativa en la prevención de las conductas de acoso y en la minimización de los efectos sobre la salud de las víctimas. Sin embargo, no es fácil su aplicación. Los problemas de salud asociados al acoso son multicausales, pueden sobrevenir por otros problemas ajenos al trabajo.
Además, en su inicio, ni siquiera se definen como patologías sino como problemas relacionados con el bienestar, como molestias vagas o como falta de confort.
Objetivos importantes de la vigilancia de la salud en relación con el acoso moral podrían ser:
- Vigilancia poblacional de la organización: algunos cuestionarios como el test de Langner-Amiel miden los problemas de salud psicosomáticos, habitualmente relacionados con estos factores de riesgo. Unos índices elevados en los resultados pueden indicarnos, al menos, una presencia importante de factores de riesgo psicosocial. En empresas que hayan sufrido algún caso de acoso pueden estar especialmente indicados.
- Vigilancia de las y los trabajadores sensibles: las consecuencias para la salud tras la exposición a estas conductas son diferentes en distintas trabajadoras y trabajadores. Algunas variables individuales pueden llevar a sufrir efectos más graves o en un periodo de tiempo menor.
- Detectar patologías que puedan llevar al acoso. Si una persona sufre una patología que influye para que se comporte de forma agresiva debe ser tratada o apartada de la organización.

La vigilancia de la salud se entiende como un proceso continuo en el tiempo. Debe existir intercambio de información (no a nivel personal) con el resto del servicio de prevención para planificar y ejecutar un plan preventivo.

c) Intervención en las fases del proceso de mobbing

Las medidas propuestas en este punto tienen su aplicación cuando ya se han actualizado las conductas de acoso. Se habla de intervención porque el acoso ya se ha producido o se está produciendo (pudiendo estar en su fase inicial, media o final). Las actuaciones de intervención giran básicamente en torno al establecimiento de un sistema que permita conocer "los casos" cuanto antes, asignar a la persona afectada una persona de referencia, derivar a servicios especializados de atención y ofrecer tratamiento médico-psicológico.
Una cuestión que facilita las actuaciones es que la víctima pueda contar con una persona que le sirva de contacto permanente a lo largo del proceso. Tal persona debe reunir tres condiciones:

- Debe pertenecer a un departamento distinto al de la víctima. Con esto se pretende que la persona hostigada perciba a la persona-contacto como alguien neutral en el proceso.
- Debe contar con una preparación y entrenamiento específicos en la problemática del mobbing y en las cuestiones procedimentales.
- Debe contar con la posibilidad de tratar los problemas, de proponer soluciones a los mismos a lo largo de toda la línea jerárquica. No se trata solamente de escuchar y actuar como receptora de los problemas, sino de que disponga de mecanismos eficaces para evitar que el conflicto prosiga su escalada. Dicho de otra manera: debe poseer cierto grado de autoridad.

El tamaño, estructura, etc., de la empresa determinará la posibilidad de poder contar con servicios específicos e imparciales para tales tipos de problemas (y que, obviamente, pueden también entender en otro tipo de conflictos como el acoso sexual o supuestos de violencia). O de recurrir a servicios compartidos. Se trataría de servicios especializados no sólo en el manejo de conflictos, sino en las cuestiones psicológicas y en las legales. Su estructura, autoridad, funcionamiento y competencias deberían estar debidamente clarificados y, por supuesto, recogidos en soporte escrito para conocimiento de todo el personal de la empresa. En algunas situaciones puede recurrirse a servicios externos a la empresa para que ejerzan las funciones de arbitrio y, si se estima oportuno, de mediación.
Lo que hay que tratar de evitar es que se pase de la fase de conflicto, fase donde las alteraciones van a ser, en principio, menores.
En cualquiera de los casos es necesario y conveniente disponer de un sistema que permita conocer "el caso" cuanto antes, sistema basado en una correcta orientación política corporativa previa cuyo cumplimiento haya dado lugar al establecimiento de unos sistemas de detección y comunicación adecuados.

A partir de aquí, cabe plantearse el tratamiento siguiendo las siguientes líneas:
- tratamiento médico adecuado y
- adopción de medidas que eviten el impacto patogénico de las condiciones de trabajo.

El primer paso es la resolución "informal" del problema. Una persona de confianza servirá de intermediario entre la persona acosadora y la víctima. En las fases iniciales puede solucionarse así el problema. Si dejan de producirse las conductas acosadoras el procedimiento terminará ahí y no quedarán registros del caso.
Si se inicia la actuación formal:
- definir claramente los objetivos de la actuación. Las partes deben saber si se buscan responsabilidades, solo mejoras en la organización, etc.
- las partes deben conocer las actuaciones, las quejas, las denuncias. Deben poder exponer su opinión
- la información se logra mediante la revisión de documentación de la empresa y mediante la realización de cuestionarios y entrevistas. Las fuentes para esa información serán la o el trabajador afectado, la o el presunto acosador, la empresa, el servicio de prevención y médico, las y los delegados de prevención o representantes de las y los trabajadores, las y los jefes y las y los compañeros de la víctima
- la entrevista trata de conocer la organización de la empresa, el contexto y contenido de la tarea y la descripción detallada de las conductas de acoso
- las conclusiones o resultado de la investigación debe hacerse llegar a la persona afectada, a la o el presunto acosador, a la empresa y a otras personas que se estime necesario. Es importante valorar y proteger la confidencialidad de ciertas informaciones: datos médicos, etc.

d) extensión de los mecanismos de prevención del acoso sexual al mobbing.

1. Prevención

A continuación se recogen las medidas propuestas por el Código de Conducta sobre las Medidas para Combatir el Acoso Sexual (Comisión Europea, nov. 1991. Diario Oficial de las Comunidades Europeas, vol. 35, nº L.49, 24 de febrero de 1992), que inicialmente incluso han sido recogidas por algunas sentencias como expresión del reconocimiento jurídico del acoso como situación determinante de enfermedades del trabajo reconducibles al tratamiento de los accidentes de trabajo ( SsTSJ Navarra)
El objetivo de este código es proporcionar a las y los empresarios, a las y los trabajadores y sindicatos algunas orientaciones prácticas que garanticen el que no se produzcan episodios de acoso sexual y, si ocurren, garantizar que se dispone de los procedimientos adecuados para tratar el problema y evitar que se repita. Salvando algunas diferencias entre el acoso sexual y el acoso moral, las orientaciones propuestas para el primero pueden servir para el segundo. De hecho, la resolución del Parlamento Europeo sobre el acoso moral en el lugar de trabajo (2001/2339(INI)) habla se seguir los modelos destinados a reprimir el acoso sexual. En el mismo sentido, las medidas recogidas por la Agencia Europea para la Seguridad y Salud en el Trabajo (FACTS 23) señalan la formulación de una política que incluya las recomendaciones básicas recogidas por Código de Conducta sobre las Medidas para Combatir el Acoso Sexual. También en la misma línea, el convenio OIT está dirigido a la prevención e intervención no sólo del acoso moral sino también del sexual.
El esquema básico que recoge los mecanismos de prevención e intervención planteados por el Código se presentan en la Tabla 1.

PREVENCIÓN ACTUACIÓN
Declaración de principios (y procedimiento)Comunicación de la declaraciónResponsabilidadFormación Resolución informalConsejo profesional y asistenciaProcedimiento ágil y eficaz de resolución- alegaciones de las partes- investigaciones- infracciones y sanciones

Además de la necesidad de que el sistema legal contemple un conjunto de recursos legales eficaces para actuar contra el acoso, es especialmente necesario que las víctimas tengan garantizado el cese de las conductas ofensivas y estén protegidas contra posibles represalias por haber presentado una reclamación o denuncia. En este sentido, la manera más efectiva de hacer frente al acoso sexual es elaborar y aplicar una política a nivel empresarial.
Las medidas que se proponen están recogidas del Código de Prácticas de la Comisión Europea. Son:

Declaración de principios:
Debe existir una declaración de las y los empleadores en el sentido de mostrar su implicación y compromiso en la erradicación del acoso, en la que se prohíba el mismo, defendiendo el derecho de todas las trabajadoras y todos los trabajadores a ser tratados con dignidad, manifestando que las conductas de acoso ni se permitirán ni perdonarán y explicitando el derecho a la queja de las y los trabajadores cuando ocurran.
Se explicará lo que se entiende por comportamiento inapropiado y se pondrá en claro que las y los directores y superiores tienen un deber real de poner en práctica la política contra el acoso.
La declaración explicará el procedimiento a seguir por las víctimas de acoso, asegurando la seriedad y la confidencialidad así como la protección contra posibles represalias. Se especificará la posible adopción de medidas disciplinarias.

Comunicación de la declaración
La organización debe asegurarse de que la política de no acoso es comunicada a las y los trabajadores y que éstos la han comprendido, que saben que tienen un derecho de queja para el que existe un determinado procedimiento y que existe un firme compromiso en no tolerar los comportamientos de acoso.

Responsabilidad
La responsabilidad de asegurar un entorno de trabajo respetuoso con los derechos de quienes lo integran es de todas y todos los trabajadores, recomendándose a los mandos que tomen acciones positivas para promocionar la política de no acoso.

Formación
Se debe proporcionar una formación general a mandos y gestores, que les permita identificar los factores que contribuyen a que no se produzca acoso y a familiarizarse con sus responsabilidades en esta materia. Aquellas personas a quienes se asignen cometidos específicos en materia de acoso habrán de recibir una formación especial para desempeñar con éxito sus funciones (información legal sobre la materia, habilidades sociales para manejar conflictos, procedimientos de actuación,...). En los programas generales de formación de la empresa se puede incluir el tema del acoso.

2. Procedimientos de actuación frente al acoso

Es importante que los procedimientos de actuación tras una situación de acoso estén bien establecidos, de forma que resuelvan el problema de una manera rápida y eficaz. El procedimiento de denuncia es fundamental para que la política contra el acoso tenga éxito. Dos aspectos que deben ser clarificados son:

- a quién y cómo se ha de presentar la denuncia:
- cuáles son los derechos y deberes tanto de la presunta víctima como del presunto acosador durante la tramitación del procedimiento (por ejemplo, si es o no obligatorio activar el procedimiento interno, si la activación de éste excluye o no la adopción de otras medidas legales mientras esté en curso, etc.).

Resolución informal de los problemas:
Dado que en la mayoría de los casos sólo se busca el cese del acoso, deben existir procedimientos tanto formales como informales.
Los procedimientos informales buscan solucionar la situación a través de la confrontación directa entre las partes o a través de una o un intermediario. Por el contrario, los procedimientos formales buscan una investigación formal del asunto y la imposición final de sanciones si se confirma la existencia de acoso.
Se aconseja acudir al procedimiento formal cuando el informal no dé resultado o sea inapropiado para resolver el problema.

Consejos y asistencia:
Se recomienda que se designe a una persona para ofrecer consejo y asistencia y participar en la resolución de los problemas tanto en los procedimientos formales como en los informales. La aceptación de tales funciones debe ser voluntaria y se aconseja que exista acuerdo en su nombramiento por parte de representantes sindicales y trabajadoras y trabajadores.
A la persona designada se le formará específicamente en sus nuevas funciones: manejo de resolución de problemas, políticas y procedimientos de la organización, etc. y se le asignarán los recursos necesarios para desempeñar su tarea.

Procedimiento de reclamación:
El procedimiento debe proporcionar a las y los trabajadores la seguridad de que sus quejas y alegaciones serán tratados con total seriedad. Los procedimientos normales de trámite de denuncias pueden no ser adecuados en supuestos de acoso ya que los procedimientos habituales suelen exigir que las reclamaciones se presenten en primera instancia ante el superior inmediato. El problema puede plantearse cuando la persona acusada de acoso se encuentra en la propia línea jerárquica de la víctima. En estos casos cobran especial importancia las personas designadas para intervenir en los procedimientos por acoso.

Investigaciones
Las investigaciones se han de llevar a cabo con total respeto para todas las partes. Deben estar presididas por la independencia y la objetividad. Las y los investigadores no deben tener ninguna conexión con las partes. Se debe establecer un límite temporal para las investigación con el fin de evitar, por un lado, un proceso en exceso dilatado y, por otro, la imposibilidad de acudir al sistema legal. La agilidad en los trámites y en la resolución se convierte en trascendente dado que va a contribuir a minimizar el daño y a no generar, con posterioridad, nuevas e innumerables situaciones de estrés.
Es conveniente que las partes puedan comparecer en las investigaciones con alguien de su confianza (amigo, asesor, representante sindical,...), que la investigación se lleve en régimen de contradicción y que se mantenga la confidencialidad.

Infracciones y sanciones disciplinarias
Es conveniente que las normas disciplinarias recojan claramente las conductas de acoso y las correspondientes sanciones.

e) Conclusiones

1.- Existe opinión generalizada en la doctrina científica, política y social de que la naturaleza de las situaciones de mobbing es de riesgo laboral y es considerado como un riesgo psicosocial, al que, como al igual que otros riesgos, es posible - no obstante el diferente, y aislado, CT 34/2003 de la DGITSS- aplicar políticas y mecanismos preventivos de acuerdo con la Ley de Prevención de Riesgos Laborales .
2.- Las políticas de prevención se fijan en tres pilares fundamentales:
- La extensión de la cultura entre los trabajadores y la sociedad sobre la maldad de estas conductas y la obligación de no tolerarlas.
- La actuación sobre las políticas organizativas de la empresa, como sustrato donde pueden erradicarse circunstancias favorecedoras de las prácticas acosadoras.
- La necesidad de establecer procedimientos de gestión de conflictos, que alarmen sobre la pervivencia de un problema y permitan la protección de las personas.
3.- Se va extendiendo la inclusión y elaboración de mecanismos antimobbing (protocolos, convenios...) básicamente en grandes organizaciones y a nivel sectorial.
4.- El artificio de los procedimientos antimobbing (procedimentales, persona de referencia, recursos exigidos,...) deja en situación precaria a las pequeñas empresas respecto a la actuación frente al acoso. Esto requiere la búsqueda de sistema de acceso específico (p.ej. vía convenios sectoriales) a políticas y recursos antimobbing y a la defensa de posibles personas acosadas.
5.- Las vías básicas de prevención-actuación se centrarían en aspectos como la formación, la información, los acuerdos y los convenios.

3.1.2. Análisis en el plano jurídico. las posibilidades de actuación de la inspeccion de trabajo frente al acoso moral o mobbing

A) LAS ACTUACIONES DE LA INSPECCIÓN DE TRABAJO: UN CUADRO GENERAL
Las situaciones de mobbing tienen la particularidad de que por sí mismas pueden activar todos los mecanismos de actuación típicos de la ITSS previstos en su Ley Ordenadora 42/1997 de 14 de noviembre.
En primer lugar, la función de control del cumplimiento de la legislación social cuyo resultado último puede ser el requerimiento, la advertencia o el inicio de un procedimiento sancionador frente a la o el empresario. En segundo lugar, la función de mediación, conciliación y arbitraje en los conflictos laborales. Y por último, el papel de informador a las administraciones públicas competentes sobre las materias relativas a la ejecución de la legislación social.
También contamos, dado el carácter generalista de nuestro modelo de Inspección, con la posibilidad de que se actúe en diferentes terrenos, que son además complementarios. Por un lado, en el campo del control de la legislación sobre relaciones laborales, puesto que hay unanimidad en subsumir este tipo de conductas dentro del derecho de las y los trabajadores a la consideración debida a su dignidad previsto en el artículo 4.2.e) del ET. Por otro, en el campo de la prevención de riesgos laborales puesto que la doctrina científica en esta materia, de la que surge además el concepto de mobbing, sitúa claramente esta situación dentro de los llamados factores de riesgo psicosocial en el trabajo y quedaría por tanto subsumida dentro de los conceptos de riesgo y daño laboral previsto en la LPRL y de la planificación de medidas tendentes a evitar o reducir el riesgo que integre la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y las influencia de los factores ambientales en el trabajo, tal y como dice textualmente su articulo 15.1.g) .
Por último, el mobbing también se puede abordar dentro del campo de la seguridad social puesto que las lesiones psíquicas a las que puede dar lugar podrían ser declaradas como accidentes de trabajo conforme a una incipiente jurisprudencia de nuestros tribunales.
Vamos a tratar de abordar de forma sistemática todas las posibilidades de actuación de la Inspección de Trabajo ante una situación de mobbing o acoso moral.

-. La admisión de la denuncia ante la Inspección

Un aspecto importante que siempre se ha de considerar en las denuncias de las y los ciudadanos ante la Inspección es la incompatibilidad de plantear éstas de forma posterior o simultánea al inicio de acciones judiciales. De conformidad con lo que establece el artículo 13.2. de la Ley 42/1997 de 14 de noviembre Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no pueden tramitarse las denuncias que coincidan con asuntos de los que está conociendo un órgano jurisdiccional.
Este precepto no implica en puridad una incompatibilidad entre la actuación inspectora y la que corresponde a los órganos jurisdiccionales sino solo entre la denuncia ante la Inspección y la demanda judicial por los mismos hechos.
El objeto de la demanda judicial y de la denuncia ante la Inspección de Trabajo es en todo caso diferente. La demanda ante la jurisdicción social suele tener como objeto una reparación del daño causado, la extinción de la relación contractual laboral o la reintegración a la situación anterior a la lesión causada. La demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa tiene como fin la reparación de un daño causada por una o un servidor público o a una o un servidor público o la reposición de éste en sus derechos como funcionario. La demanda penal tiene como finalidad la de infligir una pena a la persona responsable de haber cometido una conducta tipificada como falta o delito.
La finalidad de la acción inspectora es fundamentalmente la restauración del orden jurídico perturbado valiéndose para ello de diversos instrumentos como el requerimiento o la sanción administrativa en función de cada circunstancia. La función de la Inspección de Trabajo no coincide exactamente con la atribuida a un orden jurisdiccional sino que concurre, de un modo u otro, con todos ellos.
De esta forma, las Actas de Infracción de la Inspección de Trabajo, que de forma ordinaria son revisadas por la jurisdicción contencioso administrativa han de pasar por el procedimiento de oficio ante la jurisdicción social en los supuestos previstos en los artículos 148 y 149 de la Ley de Procedimiento Laboral (entre los que se encuentra el artículo 8.11. de la LISOS que luego citaremos), y cuando las mismas versen sobre los mismos hechos que un procedimiento penal de cualquier índole se habrán de paralizar las acciones del procedimiento administrativo sancionador (Art. 3 LISOS).
Pero la razón de ser de este precepto de la Ley Ordenadora de la Inspección no es a nuestro juicio tanto el de evitar la concurrencia de la Inspección con los órganos jurisdiccionales cuanto de evitar que la Inspección sea utilizada como una herramienta para la obtención de pruebas ante un proceso judicial violentando las normas propias de éste, y en particular el principio de inmediación en la prueba. En todo caso, nada impide que una vez finalizado el proceso judicial y obtenida una resolución judicial firme se pueda iniciar por la Inspección un procedimiento sancionador basado en los hechos declarados probados en tal proceso.

-. La investigación y constatación de los hechos

La o el Inspector de Trabajo para constatar los hechos se vale en primer lugar de lo que puede observar de forma personal y directa en su visita a los lugares de trabajo. Allí si bien no se puede por lo general tener constancia del trato personal dado a la o el trabajador afectado sí puede comprobar algunos hechos que bien relacionados y contextualizados pueden dar lugar a la constitución de la llamada prueba indiciaria.
En segundo término, la investigación puede desarrollarse mediante entrevistas a personas que hayan sido testigos de los hechos, que pueden ser realizadas en la visita al lugar de trabajo o bien en las oficinas de la Inspección si bien en este últimos caso la obligación de comparecer solamente afecta a la o el empresario o su representante conforme al articulo 5.3.2. de la Ley 42/1997. Los testimonios han de ser en cualquier caso debidamente contrastados entre las personas afectada y las interesadas.
Y por último, la o el Inspector puede valerse de pruebas documentales, como los hechos probados en sentencias judiciales, registros y archivos de la actividad laboral de las y los trabajadores o en cualquier otro tipo de documentos que puedan servir para esclarecer debidamente los hechos.
Del análisis de los hechos que constate la o el Inspector podrá éste valorar cuál es el tipo de situación ante la que nos encontramos y en concreto si estamos ante una situación de acoso moral o mobbing o si existen otras circunstancias y factores que hagan aconsejable otra calificación distinta de dicha situación.

-. La mediación y arbitraje de la o el Inspector de Trabajo

La actividad de mediación y arbitraje en los conflictos laborales de la Inspección de Trabajo, prevista como tal en el artículo 3 de la Ley Ordenadora, puede de hecho adquirir una singular importancia en los supuestos de acoso moral cuando las dos partes del conflicto desean encontrar una salida al mismo. La experiencia demuestra que cuanto más lejana sea la intervención de la Inspección al momento en que se inició el acoso moral o simplemente el conflicto entre las dos partes más difícil será también encontrar una solución que no suponga la marcha o el traslado de alguna de las personas afectadas, generalmente la considerada en una posición más débil de cara al futuro de las relaciones sociales en la empresa.
En cualquier caso, para la actividad mediadora se ha de contar con la aceptación de las dos partes afectadas, tal y como dispone la Ley en vigor. Pese a la problemática que genera el recurso a las vías de mediación en las situaciones de acoso, la práctica inspectora del País Vasco parece confirmar, a juzgar por los resultados que se ofrecen en la parte dedicada al análisis estadístico, la importancia que esta vía tiene para "solucionar" situaciones de este tipo, al menos en fases embrionarias o situaciones anómalas que, sin ser propiamente "mobbing", generen conflictividad en el seno de la organización de trabajo

-. Las actuaciones de requerimiento o advertencia

Las actuaciones de requerimiento o advertencia son alternativas a la actividad sancionadora en el campo del control de legalidad de las relaciones laborales y en cambio son compatibles con aquella en el campo del control de legalidad de la prevención de riesgos laborales, con la única excepción del procedimiento especial de control en las administraciones públicas en el que, como ya veremos, no caben las medidas de tipo sancionador. Es la o el propio Inspector el que en virtud de las circunstancias que en cada caso concurren determina la idoneidad de requerir o advertir en vez de iniciar el procedimiento sancionador administrativo en el orden social.
El contenido de estas acciones debe ir orientado básicamente a la adopción de medidas de prevención y protección de las que a continuación hablaremos. En concreto, el requerimiento debe ir fundamentalmente dirigido al inicio de la evaluación de riesgos psicosociales por la o el empresario como elemento adecuado para hallar las causas del problema y las soluciones que pueden plantearse al mismo iniciándose así, de hecho, una nueva actividad mediadora en el conflicto desde otra perspectiva.

B LAS ACTUACIONES SANCIONADORAS EN EL CAMPO DE LAS RELACIONES LABORALES ( Remisión )

Como ya hemos señalado, las situaciones de mobbing no se refieren normalmente a un hecho sino a una cadena de hechos que han tenido lugar con el idéntico motivo de acosar a la o trabajador afectado. En el caso de que considerásemos cada uno de ellos de forma aislada podríamos considerar la comisión de muy diversos incumplimientos de las normas laborales. Aunque como ya se ha señalado igualmente esta cuestión es hoy objeto de una importante polémica, ante el CT 34/2003 que opta por esta vía en detrimento de la preventiva, dejaremos su análisis para otro capítulo, centrándonos en este momento en la dimensión sancionadora desde la perspectiva preventiva.

C) LAS ACTUACIONES DE LA INSPECCIÓN EN EL CAMPO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES

a) El mobbing como riesgo laboral psicosocial también en el plano jurídico

Como ya se ha expresado anteriormente el mobbing está considerado dentro del grupo de los denominados factores de riesgo psicosocial que puede ser causante de estrés laboral y dar potencialmente lugar a la producción de accidentes de trabajo en el medio laboral. La Agencia Europea de Seguridad y Salud en el Trabajo ha incluido en sus estudios sobre riesgos psicosociales y estrés laboral al acoso moral en el trabajo y por su parte el punto focal de la Agencia en España, el INSHT, como ya hemos señalado antes, ha incluido el estudio del mobbing dentro de sus Notas Técnicas de Prevención.
Corresponde analizar ahora si este análisis de la doctrina científica tiene suficiente respaldo en nuestra legislación de prevención de riesgos laborales y para ello vamos a partir de una valoración de los puntos de vista de la Circular o Criterio Técnico que ha este respecto ha emitido la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. A este respecto, avanzamos ya nuestra posición crítica al respecto

b) El Criterio Técnico 34/2003 sobre mobbing (acoso psicológico o moral)

La Autoridad Central de la ITSS tiene reconocida su competencia legal para dictar Criterios Técnicos en el artículo 18.3.7. de la Ley 42/1997 de 14 de noviembre Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el que se reconoce la competencia de este órgano para "la definición de criterios técnicos y operativos comunes para el desarrollo de la función inspectora en aplicación de los objetivos de carácter general que defina la Conferencia Sectorial", órgano este último que reúne a representantes de las administraciones central y autonómicas en el campo de com