ANALISIS DE URGENCIA- LEY 62/2003
ANALISIS DE URGENCIA TRAS LAS REFORMAS INTRODUCIDAS POR LA LEY 62/2003 DE 30 DE DICIEMBRE EN MATERIA DE "ACOSO":
por Gloria Poyatos y Francisco Escudero
" LA LEY 62/2003 DE 30 DE DICIEMBRE DE 2003, DE MEDIDAS FISCALES, ADMINISTRATIVAS Y DE ORDEN SOCIAL" :
1.-ANTECEDENTES:
Una vez más, y como cada final de año, el Gobierno vuelve a hacer un uso, ya abusivo, de la práctica de introducir modificaciones legales de calado en nuestro sistema jurídico, mediante la fórmula de lo que se ha venido a denominar entre los juristas: "La Ley de Acompañamiento" a la Ley Presupuestaria , en este caso a la Ley Presupuestaria para el año 2004.
Ya en la exposición de motivos se hace referencia, como justificación de la existencia de esta Ley 62/2003 , la de "una mejor y más eficaz ejecución del programa de Gobierno en los distintos ámbitos en que aquel desenvuelve su acción" , que viene a ser tanto como dejar en manos del ejecutivo el poder de legislar modificando los derechos y deberes , en definitiva , del conjunto de los administrados.
Si bien es cierto que la referida norma legal despliega
sus modificaciones en el ámbito tributario o fiscal, administrativo
Y social, por nuestra parte nos vamos a centrar exclusivamente en la reforma
social o laboral que mediante dicha ley se ha producido en el conjunto de
normas que conforman el ordenamiento jurídico laboral , con especial
atención a algunas novedades en torno a la regulación del
"acoso" , que algunos sectores han venido a identificar , ( erróneamente
desde nuestro punto de vista ) , con el "acoso moral" o "mobbing"
del que tanto hemos hablado a lo largo de los anteriores capítulos
.
Así pues, en la citada norma se recoge todo un bloque normativo específicamente dirigido a garantizar la aplicación del principio de igualdad de trato. El de no discriminación, es principio recogido en numerosos preceptos constitucionales, internacionales, legales, reglamentarios o convencionales, así como desarrollado por una sólida doctrina constitucional, comunitaria y jurisprudencial. Que una "ley de Acompañamiento" haya decidido afrontarlo, por lo tanto, en modo alguno obedece al deseo de innovar por completo el ordenamiento jurídico sino al mucho más concreto de transponer dos importantes y recientes textos comunitarios: la Directiva 2000/43/CE del Consejo, de 29 de junio de 2000 (LCEur. 2000, 1850) , relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico y la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 (LCEur 2000, 3383) , relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.
Es del todo criticable el uso de esta técnica jurídica para proceder a la transposición de las Directivas Europeas , ya que mediante este "minusválido sistema legislativo" se ha perdido la oportunidad de promulgar una Ley contra la discriminación mucho más completa en la que también se englobe también la discriminación por razón de sexo , ( que curiosamente no se contiene en la norma que analizamos con las consecuentes contradicciones en su aplicación ), dejándose sin modificar otros preceptos importantes del estatuto de los Trabajadores , ley de Procedimiento Laboral, Ley General de la Seguridad Social, entre otras.
2- LEY ANTIDISCRIMINATORIA , POR RAZÓN DE ORIGEN RACIAL O ETNICO
, RELIGION O CONVICCIONES, DISCAPACIDAD, EDAD U ORIENTACION SEXUAL:
Entre las diferentes reformas legales que se introducen en la citada Ley/62, nos vamos a centrar exclusivamente en el CAPITULO III de la Ley , en el que, según recoge expresamente, la Exposición de Motivos de la Ley 62/2003 (E.P.) viene a cumplir con la obligación de transposición de las dos Directivas Comunitarias ya citadas, a saber: la Directiva 2000/43/CE, de 29 de junio , relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico y la Directiva 2000/78/CE de 27 de Noviembre , relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el trabajo y en la ocupación.
De este modo la citada transposición se efectúa en el seno de la dicha "Ley de Acompañamiento", y se nos presenta como una especie ley dentro de otra ley, que consta, como si de una ley se tratase, de tres secciones:
-SECCION 1ª: Disposiciones Generales: (arts. 27 y
28 inclusive).
Se trata de establecer medidas para la aplicación real y efectiva
del principio de igualdad de trato y no discriminación tanto en el
ámbito privado como en el sector público, de tal forma que
se establecen las definiciones jurídicas de los conceptos de igualdad
de trato, discriminación directa e indirecta y acoso, en la siguiente
forma:
"1. A los efectos de este capítulo se entenderá
por:
a) Principio de igualdad de trato: la ausencia de toda discriminación
directa o indirecta por razón del origen racial o étnico,
la religión o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación
sexual de una persona.
b) Discriminación directa: cuando una persona sea tratada de manera
menos favorable que otra en situación análoga por razón
de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad,
edad u orientación sexual.
c) Discriminación indirecta: cuando una disposición legal
o reglamentaria, una cláusula convencional o contractual, un pacto
individual o una decisión unilateral, aparentemente neutros, puedan
ocasionar una desventaja particular a una persona respecto de otras por
razón de origen racial o étnico, religión o convicciones,
discapacidad, edad u orientación sexual, siempre que objetivamente
no respondan a una finalidad legítima y que los medios para la consecución
de esta finalidad no sean adecuados y necesarios.
d) Acoso: toda conducta no deseada relacionada con el origen racial o étnico, la religión o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación sexual de una persona, que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra su dignidad y crear un entorno intimidatorio, humillante u ofensivo.
2. Cualquier orden de discriminar a las personas por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual se considerará en todo caso discriminación.
El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual se consideran en todo caso actos discriminatorios".
Es destacable como en este primer acercamiento al concepto de "acoso",se condiciona a la existencia de un "ánimus subjetivo" específico del acosador consistente en discrimar a la persona acosada , sólo , por cinco motivos legales :
1º) - Por el origen racial o étnico de la víctima.
2º) - Religión o convicciones
3º) - Por su discapacidad
4º) - Por su edad
5º) - O por su orientación sexual ( no confundir con sexo o
género)
Dicho encorsetamiento legal supone la pérdida de una oportunidad legal a la regulación de la figura del mobbing o acoso moral en nuestro ordenamiento laboral, ya que el mobbing viene a ser otra forma de discriminación, pero cuyo único fín es en definitiva conseguir la eliminación moral del trabajador para que voluntariamente cese en la relación laboral que le une , directa o indirectamente al acosador, si bien es cierto que dicha finalidad obsesiva del "mobber" puede venir acompañada de alguna de las cinco discriminaciones referidas , pero no necesariamente. Entendemos por tanto, que se ha perdido una ocasión magnífica para al hilo de esta "Ley Antidiscriminatoria" incluir también la figura del acoso moral o mobbing , que bien hubiera tenido cabida si no se hubiesen tasado en "númerus clausus" , el ánimo subjetivo del acosador condicionándolo exclusivamente a los cinco supuestos referidos , entre los que no se halla el de la finalidad de destruir la integridad moral del trabajador para que abandone voluntariamente la relación laboral , que es , a nuestro modo de ver , un requisito sustancial en la figura del Mobbing.
-SECCION 2ª: Medidas en materia de igualdad de trato
y no discriminacion por el origen racial o étnico de las personas
(arts. 29 a 33 inclusive)
En esta segunda sección de la ley se establecen
medidas garantizadoras del principio y de igualdad y no discriminación,
si bien exclusivamente por lo que respecta a la "discriminación
por el origen racial o étnico" de las personas .
De este modo se pretende que dicho trato de igualdad y no discriminación
se pueda llevar a efecto en los ámbitos de la educación, la
sanidad, las prestaciones y los servicios sociales , la vivienda y, en general
la oferta y el acceso a cualesquiera bienes y servicios.
Se recoge también la posibilidad de adoptar medidas de acción
positiva que neutralicen la posible desigualdad de trato por este motivo
, dándose legitimidad a las personas jurídicas para que actúen
en procesos judiciales en nombre de las personas demandantes.
También se establece el principio de inversión de la carga
de la prueba en los procedimientos civiles y contenciosos-administrativos,
en los casos en que se alegue y existan indicios de actuación discriminatoria
del demandante.
Y por último también se crea un órgano especial : El CONSEJO para la promoción de la igualdad de trato y no discriminación de las personas por el origen racial o étnico.
-SECCION 3ª: Medidas en materia de igualdad de trato y no discriminacion
en el trabajo.
(arts. 34 a 36 inclusive):
En esta última sección se vuelve de nuevo a hacer extensivo a los cinco motivos de discriminación recogidos en las Disposiciones generales , la pretensión de establecer medidas para que el principio de igualdad de trato y no discriminación sea real y efectivo , en os casos que también aparecen tasados y que son los siguientes :
- En el acceso al empleo
- la participación en las organizaciones sindicales y empresariales
- en las condiciones de trabajo
- en la promoción profesional y en la formación profesional
ocupacional y continua.
- En el acceso a la actividad por cuenta propia y al ejercicio profesional
- así como en la participación de cualquier organización
cuyos miembros desempeñen una profesión concreta.
No obstante la regla general se excepcionan aquellos supuestos en los que
por las peculiaridades de la actividad profesional concreta, dicha "característica"
constituya un requisito profesional esencial y determinante y siempre que
el objetivo sea legítimo y el requisito proporcionado. En este caso
, y aunque la norma no aluda explícitamente a ninguna de las cinco
causas de discriminación en concreto , es claro que se está
refiriendo sustancialmente a la edad, o bien a una minusvalía incompatible
con el desarrollo del trabajo.
De nuevo se hace referencia en esta última sección a la adopción
de medidas de acción positivas rectificadoras de situaciones de discriminación
o desventaja por razón de las cinco causas citadas.
Por último se hace extensivo el principio de inversión de
la carga de la prueba en los procedimientos civiles y contencioso- administrativos
, también por lo que respecta a las discriminaciones por alguna de
estas cinco causas, que supone una reiteración respecto a la discriminación
por "origen racial o etnico" , que ya se había recogido
expresamente en la segunda sección de la ley.
3- MODIFICACIONES INTRODUCIDAS EN EL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES , LEY DE PROCEDIMIENTO LABORAL Y LEY DE INFRACCIONES Y SANCIONES EN EL ORDEN SOCIAL:
Junto a las tres secciones referidas se añaden una serie de reformas legales en la búsqueda de la aplicación legal y jurídica de los principios de no discriminación y que se proyectan sobre tres normas laborales fundamentales, a saber:
A) - Texto Refundido de La Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de Marzo. (art. 37 de la Ley 62/2003)
B) - Texto Refundido de La Ley de Procedimiento Laboral aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril ( art. 40 de la Ley 62/2003).
C) - Texto Refundido de La Ley sobre Infracciones y sanciones en el orden social aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto ( art. 41 de la Ley 62/2003 )
También se introducen modificaciones en otras normas laborales ,
como son la Ley 13/1982 de "integración social de los minusválidos"
y la Ley 45/1999 sobre desplazamiento de trabajadores en el marco de una
prestación de servicios transnacional , en las que no nos detendremos
en este análisis de urgencia , que centraremos sustancialmente en
las modificaciones introducidas en las tres anteriores normas sustanciales
en lo que se ha venido en llamar nuestro "Ordenamiento jurídico
Laboral".
Procedemos a continuación a analizar que preceptos de dichas leyes han sido modificados por causa directa de la que hemos denominado , "Ley Antidiscriminatoria":
A)- MODIFICACIONES DE LA LEY DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES ( Real Decreto
Legislativo 1/1995 de 24 de marzo) :
Se podría decir que los cuatro artículos modificados, el art
4 ( apartados c) y e) del párrafo 2º) , el art 16 , el 17 y
el 54.2º.g) , vienen aparentemente, a ampliar los supuestos en los
que nuestro Estatuto refiere a "discriminación laboral",
haciéndolo extensivo a los cinco recogidos en la Ley Antidiscriminatoria
, al menos por lo que respecta a los artículos 4, 16 y 17 del ET
que han sido reformados , ya que por lo que respecta al artículo
54 , se ha incluido una nueva causa de despido.
De este modo podría hablarse de dos bloques reformados:
- PRIMER BLOQUE : Arts 4.2º.c) y e) ; 16 y 17 DEL
ET:
Por un lado, se han procedido a añadir las causas de discriminación
laboral a las que ya referían estos preceptos , abrazando expresamente
las cinco "nuevas", y se ha ampliado el concepto "discriminación",
especificando que puede ser tanto directa como indirecta, que debe interpretarse
de acuerdo con las definiciones recogidas en la sección primera de
la "Ley Antidiscriminatoria".
Entrando ya analizar este primer bloque en relación con la figura del MOBBING , debemos decir que flaco favor se nos ha hecho a los defensores de la normativización de la figura del acoso moral, con la reforma del apartado e) del art 4 del ET, ya que a pesar de que se haga referencia explícita al acoso, no nos sirve en la defensa abstracta de la víctima de mobbing , al quedar condicionado exclusivamente a los cinco supuestos de discriminación a los que tanto hemos referido.
Para que se observe mejor el retroceso legal en la materia del acoso moral solo tenemos que fijarnos en la redacción del citado art. 4.2ºe) con anterioridad a la Ley 62/2003, en que venía siendo uno de los preceptos conculcados en toda acción de acoso moral , dada la generalidad con la que refería al derecho del trabajador a su dignidad ,y como ha quedado con posterioridad a la reforma analizada :
ART 4.2º e) ET ( antes de la Ley 62/2003):
Derechos laborales
2º- En relación al trabajo los trabajadores tienen derecho:
e)-" Al respeto de su intimidad y a la consideración debida
a su dignidad, comprendida la protección frente a ofensas verbales
o físicas de naturaleza sexual"
ART 4.2º e) ET ( Ya reformado, Tras la Ley 62/2003):
Derechos laborales
2º- En relación al trabajo los trabajadores tienen derecho:
e)-" Al respeto de su intimidad y a la consideración debida
a su dignidad, comprendida la protección frente a ofensas verbales
o físicas de naturaleza sexual y frente al Acoso por razón
de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad,
edad u orientación sexual"
Es como si se acotasen las posibilidades finalísticas en las que
puede practicarse el "acoso", discriminando el fin fundamental
que todo acosador moral o "mobber" persigue respecto de su víctima
, cual es el de que abandone voluntariamente la relación laboral
, no siendo necesario que tal fin venga acompañado de algún
tipo de actuación discriminatoria por razón de raza, religión
o convicciones, discapacidad ,edad u orientación sexual.
No obstabte lo anterior , y a pesar de la oportunidad legal de hacer extensivo
el acoso a los supuestos de "mobbing", lo cierto es que, dado
que se ha mantenido en sus mismos términos el anterior redactado
, siempre quedará el amparo en la forma en que veníamos haciendo
con anterioridad a esta reforma, que empece más que ayudar , ya que
siempre tendremos en contra a aquellos que hacen interpretaciones exclusivamente
desde un punto de vista literal de la norma.
No nos extenderemos más en este primer bloque , ya que los arts 16 y 17 del ET , se han modificado en la forma referida antes , salvo por lo que respecta al art. 17 del ET en el que también se ha añadido la calificación de "Nulidad" "…de aquellas decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación".
- SEGUNDO BLOQUE : Se añade un nuevo párrafo al art. 54.2º , como párrafo g) del ET:
Se amplían las causas de despido disciplinario de los trabajadores, como derecho de poder disciplinario que ostenta el empleador en exclusiva , recogiéndose expresamente:
ART 54 - despido disciplinario
2º- Se considerarán incumplimientos contractuales:
g)-" El acoso por razón de origen racial o étnico, religión
o convicciones , discapacidad, edad u orientación sexual al empresario
o a las personas que trabajan en la empresa "
De nuevo debemos hacer extensiva respecto a esta nueva causa de despido,
nuestra más profunda crítica en torno al acotamiento en "númerus
clausus" y no "apertus" de las causas que deben avalar el
ejercicio del acoso para poder ejercer contra éste el poder disciplinario
de la empresa en su máximo grado: El despido.
Y es criticable dicho acotamiento, primero por cuanto el acoso puede deberse
a otras causas de discriminación que no tienen por que quedar incluídas
en estas cinco, como por ejemplo la discriminación sexual, que curiosamente
no se ha recogido expresamente en la reforma del art. 54, siendo ello del
todo criticable, al ser la discriminación sexual una de las más
antigüas y desgraciadamente de las más arraigadas en nuestra
sociedad, y segundo , por cuanto el móvil o fín último
del mobber no es tanto el de discriminar al trabajador afectado por alguno
de estos cinco motivos, sino sencillamente conseguir mediante su destrucción
moral, que el trabajador abandone "voluntariamente" la relación
laboral.
Por tanto se ha discriminado llanamente la posibilidad de incluir, regulándolo,
como una causa de despido disciplinario, el "acoso moral" incondicional,
esto es , el mobbing.
Con ello se ha conseguido la regulación de una especie de "acoso condicionado" a unas causas objetivas que , a sensu contrario y haciendo una interpretación literal, dejaría fuera otros tipos de acoso ( el sexual, el moral etc) , cuya "inclusión" en el art. 54.2º deberá buscarse por vía de lo preceptuado en el apartado d) : "la transgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo", o bien a través de una interpretación finalística del nuevo apartado g), al entender que el espíritu de la reforma , y de las directivas comunitarias traspuestas, no es otro que el de evitar cualquier tipo de acoso, ya que en sí mismo el acoso ya es una clara forma de discriminación de aquel trabajador sobre el que se practica .
Pero no sólo es insuficiente esta reforma del art. 54.2º del ET, sino que además es desequilibrada y, a nuestro modo de ver, poco "tuitiva", por cuanto omite recoger , como contrapartida al despido disciplinario, el derecho del operario acosado, (por el empresario o cualquier otro trabajador), a solicitar la extinción judicial indemnizada de su contrato laboral, por vía de las posibilidades recogidas en el art. 50.1º del ET , que debió haberse reformado también mediante la introducción de un nuevo apartado de similar tenor literal. Esta omisión, que coloca al trabajador en peor situación, al menos desde un punto de vista formalista, deberá ser integrada mediante una interpretación abierta del aparatado c) del art. 50.1º del ET en el que se refiere a "otros tipos de incumplimientos graves del empresario…", debiendo incluir aquí no sólo los acosos condicionados a las cinco variantes de discriminatorias sino también el acoso moral puro , esto es, el "mobbing".
En definitiva pues, se puede decir que poco hemos avanzado,
en términos jurídicos explícitos, por lo que respecta
a la regulación laboral del mobbing, ya que seguiremos teniendo que
recurrir a los preceptos legales que hemos detallado a lo largo de este
libro para defender los derechos económicos ,o no, de los trabajadores
víctimas de esta lacra laboral y social.
Por ello, y a pesar de que el espíritu de la reforma y de las directivas
comunitarias es en principio de protección hacia la figura del trabajador,
en modo alguno podemos hablar de que se haya regulado el "acoso moral"
sino otros tipos de acosos causales y condicionados , que a buen seguro
dificultarán más que ayudar en el futuro en relación
a la defensa de aquellas personas acosadas por alguna causa excluida de
entre las cinco ya citadas.
A)- MODIFICACIONES DEL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE PROCEDIMIENTO LABORAL
( Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de Abril) :
Reforma del art. 96 LPL:
Se procede a modificar también, nuestra Ley Rituaria Laboral, por
lo que respecta al principio general de inversión de la carga de
la prueba recogido en el art. 96 de la LPL , que se halla ubicado en la
Sección tercera ( "Pruebas") del Capítulo II ( "
del proceso ordinario") , y en el que se regulaba dicho principio inversor
en supuestos en los que se alegaba discriminación por razón
de sexo. Pues bien, tras la reforma introducida por la Ley 62/2003 , la
nueva redacción del citado art. 96 de la LPL amplía los supuestos
en los que debe entrar en juego el principio inversor, a los cinco supuestos
de discriminación a los que tanto hemos referido, quedando de este
modo la literalidad del art. 96 de la LPL tras la reforma como transcribimos
a continuación:
ART. 96 LPL : "En aquellos procesos en que de las alegaciones de la
parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación
por razón de sexo, origen racial o étnico, religión
o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, corresponderá
al demandado la aportación de una justificación objetiva y
razonable , suficientemente probada , de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad"
Reforma Art. 181 LPL:
Se podría decir con rotundidad que éste es, en puridad, el
único precepto reformado que sí ha aportado claridad y avance
jurídico en materia procesal de "Acoso" en general, y por
ende, también al mobbing. Ya que, curiosamente, se incluye en este
artículo al acoso, sin condicionarlo causalmente a los cinco tipos
de discriminaciones referidas comunitarias, recogiéndose de forma
abierta y sin encorsetamiento, de manera que debe ser aplicable a todo tipo
de acoso , obviándose, los motivos que hayan movido al acosador en
su práctica ilegal.
La literalidad del art. 181 LPL tras la reforma introducida por la Ley 62/2003
ha quedado pues de la siguiente forma:
ART.181 LPL:"Las demandas de tutela de los demás derechos fundamentales
y libertades públicas, incluida la prohibición de tratamiento
discriminatorio y del acoso, que se susciten en el ámbito de las
relaciones jurídicas atribuidas al conocimiento del orden jurisdiccional
social, se tramitarán conforme a las disposiciones establecidas en
este capítulo. En dichas demandas se expresarán el derecho
o derechos fundamentales que se estimen infringidos"
Se viene a dejar claro de este modo que, el trámite adecuado en aquellos
casos en los que se denuncie acoso moral o mobbing; (y por tanto ataque
a los derechos fundamentales recogidos en el art. 10,14,15 y 18 de nuestro
Texto Constitucional);es el de la modalidad procesal de "tutela a los
derechos fundamentales", (arts. 175 a 182 LPL), que podrán acumularse
a otras peticiones que vayan más allá de la de reclamar indemnización
reparadora por el ataque a cualquier derecho fundamental , como pudiera
ser la extinción contractual indemnizada, despido, modificación
sustancial de condiciones , la imposición unilateral por el empresario
del periodo de disfrute vacacional etc., eso sí, en estos casos respetándose
la modalidad procesal que corresponda a cada una de estas acciones especiales
.
Así pues, con la reforma del art 181 LPL se ha avanzado procesalmente
en materia de mobbing, al haberse incluído expresamente bajo esta
modalidad procesal urgente y con ventajas procesales de relevancia, como
es la inversión de la carga de la prueba art.179.2º LPL, la
figura del "Acoso" sin condiciones ni cortapisas. Con ello los
letrados nos podremos relajar ante la tópica alegación de
"Inadecuación de procedimiento" , en procesos de indemnización
de daños y perjuicios por acoso moral.
A)- MODIFICACIONES DEL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY SOBRE INFRACCIONES Y SANCIONES
EN EL ORDEN SOCIAL (Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto):
- Por un lado, se modifican el art. 8.12º y se añade
el 13º bis al mismo artículo .El dicho art. 8 de la LISOS se
halla ubicado en el Capítulo II de la Ley ("Infracciones Laborales"),
y específicamente el citado art. 8 recoge las Infracciones calificables
de "Muy Graves".
Así pues, de este modo quedan reguladas tras la reforma los citados
apartados 12º y 13ºBis del art. 8 de la LISOS:
ART8:Infracciones muy Graves:
12º-"Las decisiones unilaterales del empresario que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de la edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornada, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluído el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores o lengua dentro del Estado español, así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación"
13-BIS-"El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad y orientación sexual, cuando se produzcan dentro del ámbito a que alcanzan las facultades de dirección empresarial, cualquiera que sea el sujeto activo del mismo siempre que, conocido por el empresario, éste no hubiera adoptado las medidas oportunas"
De nuevo aquí debemos alzar nuestra crítica respecto a la
previsión contenida en el nuevo apartado 13-BIS del art. 8 de la
LISOS, por los siguientes motivos:
a) De nuevo se procede a acotar y condicionar el acoso
a los cinco motivos de discriminación comunitarios, impidiendo la
entrada en el "tipo" de aquellos acosos laborales movidos por
causas distintas a las tasadas legalmente .
b) Condiciona, a efectos de infracción y sanción administrativa
por acoso, al conocimiento del empresario de la situación del acoso.
Y tal condición objetiva no es requerida, en cambio, en los supuestos
de acoso sexual, que se regulan en el apartado 13 del art 8 , creando una
situación de contradicción entre el acoso sexual y estos nuevos
cinco acoso, ya que se aprecia la "culpa in vigilando" en los
supuestos de acoso sexual y no en el resto de tipos de acoso.
- Por otro lado también se modifica el apartado 2 del art. 16 de la LISOS, que se halla ubicado en la Sección Tercera ("Infracciones en materia de empleo") del mismo Capitulo II ("Infracciones Laborales"), que queda redactado , tras la reforma, del siguiente modo:
ART.16-Infracciones muy graves :
2º- "Establecer condiciones, mediante la publicidad difusión
o por cualquier otro medio, que constituyan discriminaciones favorables
o adversas para el acceso al empleo por motivos de sexo, origen, incluido
el racial o étnico, edad, estado civil ,discapacidad, religión
o convicciones, opinión política, orientación sexual,
afiliación sindical,condición social y lengua dentro del Estado"
Se vienen a incluir de este modo , junto a las causas ya reguladas de discriminación
aquellas de entre las cinco ya referidas que no se incluían en este
precepto.
