EL ACOSO MORAL EN EL TRABAJO: ELEMENTOS INTEGRANTES, TRASCENDENCIA
JURÍDICA E INICIATIVAS LEGISLATIVAS PARA SU TIPIFICACIÓN LEGAL
POR
JUAN B. LORENZO DE MEMBIELA
DOCTOR EN DERECHO POR LA UNIVERSIDAD DE VALENCIA
LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL
DIRECTOR PROVINCIAL DEL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE ALBACETE
SUMARIO:
I. Introducción.
II. Concepto del mobbing y el bossig .
A) Definición científica.
a) Actividades de acoso para reducir las posibilidades de la víctima
de comunicarse adecuadamente con otros, incluido el propio acosador.
b) Actividades de acoso para evitar que la víctima tenga la posibilidad
de mantener contactos sociales.
c) Actividades de acoso dirigidas a desacreditar o impedir a la víctima
mantener su reputación personal o laboral.
d) Actividades de acoso dirigidas a reducir la ocupación de la víctima
y su empleabilidad mediante la desacreditación profesional.
e) Actividades de acoso que afectan a la salud física o psíquica
de la víctima
B) Definiciones de los tribunales. 1º STSJ de Valencia de 25 de septiembre
de 2001. 2º.- SSTSJ de Navarra, Sala de lo Social, de 18 de abril de
2001, 30 de abril de 2001 y 15 de Junio de 2001. 3º.- Juzgado de lo
Social núm. 2 de Pamplona, Sentencia de 24 de Septiembre de 2001.
Sistematización de los hechos.
III.- El acoso moral como accidente de trabajo.
IV. La laguna legal en la regulación del mobbing y bossing.
I. Introducción
El acoso moral -mobbing y bossing- en el trabajo es un riesgo
laboral de reciente objetivación jurídica en nuestro país
que está despertando un creciente interés para los agentes
sociales, sindicatos, principalmente y Mutuas de Accidentes de Trabajo y
Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social y Administración
de la Seguridad Social, como responsables de la cobertura de las contingencias
profesionales. La gravedad de la patología puede ocasionar además
del abandono del trabajo -dimisión-, desajustes psíquicos
que pueden ocasionar la destrucción de la personalidad del acosado.
Las estadísticas indican un incremento importante de este fenómeno,
en paralelo a los avances científicos que sobre esta etiología
se están produciendo, pero también por una reordenación
de las causas generatrices de las patologías: frente a lo habitual
que resulta calificar tanto la ansiedad como la depresión como enfermedad
común, la incidencia del acoso moral crea el nexo causal exigido
por el art. 115.3º de la LGSS para considerarlo como accidente de trabajo.
Las investigaciones llevadas a cabo en Estocolmo por el Prof. Leyman en
la década de los 80 arrojaban que un 3.5% de los trabajadores sufrían
mobbing. Hoy, en España, las cifras se sitúan en el 11%, según
una encuesta realizada por el Prof. Iñaki Piñuel, de la Universidad
de Alcalá de Henares(1).
Este fenómeno laboral(2) debe analizarse de forma objetiva evitando,
en primer lugar, crear inútiles monopolios de clase, dada la generalidad
del mismo, en cuento debe ser estudiado desde la dimensión del ser
humano en su aspecto profesional, prescindiendo del rango o jerarquía
que ostente el acosado en una determinada organización. Igualmente,
su estudio deberá ponderar lo que es acoso moral de las simples órdenes
dictadas en ejercicio legítimo de prerrogativas directivas. La amenaza
de demandar postulando acoso ante las simples instrucciones del responsable
o directivo no deja de convertirse en otro acoso mas grave en tanto puede
afectar a la propia organización. Y un tercer elemento, lingüístico,
seria preferible hablar de acoso moral que de bossing y mobbing, dado que
estos últimos además de ser vocablos extraños a nuestro
idioma no hacen sino definir dos formas distintas de acoso: el descendente
(el realizado por el superior hacia los sometidos bajo una relación
jerárquica ), y el ascendente y plano: el de los subordinados hacia
el superior pero también entre quienes se encuentran en un mismo
nivel.
Quedan otras cuestiones que deberán ser analizadas en otro estudio
una vez acotado el significado de acoso moral. Una de ellas refiere a la
prevención del fenómeno y las medidas cautelares que pueda
adoptar el empresario o el Servicio de prevención para impedir situaciones
alienantes en el trabajo. Otra mas, la competencia de la Inspección
de trabajo para prevenir y sancionar, en su caso, conductas constitutivas
de acoso moral.
II. Concepto del mobbing
y el bossig
Fue Heinz Leyman(3) quien apuntó que: " El lugar de trabajo
constituye el último campo de batalla en el que una persona puede
matar a otra sin ningún riesgo de llegar a ser procesado ante un
tribunal". Es lo que se ha denominado persecución o psicoterror
en el trabajo, cuya perfecta acotación requiere de un análisis
más concienzudo de lo que puede aparecer a simple vista. El fenómeno
es complejo y por ello, distintos son los elementos que participan en esta
patología circunscrita a entornos de trabajo, tanto públicos
como privados.
Los recientes pronunciamientos judiciales, vid. STSJ de Valencia de 25 de
septiembre de 2001(4), Sala de lo Contencioso Administrativo; del TSJ de
Navarra , Sentencias de 30 de abril de 2001(5) y 18 de mayo de 2001(6) ,
Sala de lo Social, y de los Juzgados de lo Social, núm. 33 de Madrid(7),
Sentencia de 18 de junio de 2001 y núm. 2 , de Navarra, de 24 de
septiembre de 2001(8) junto la dictada por el Juzgado de lo Social núm.
3 de Vigo de 28 de febrero de 2002(9) han recogido esta fenomenología
definiéndola sobre diferentes consideraciones que, en esencia, si
coincidentes, presentan importantes divergencias confrontadas entre sí.
A) Definición científica
Konrand Lorenz ha definido el mobbing, en términos
generales, como el ataque de una coalición de los miembros más
débiles de una misma especie contra otro individuo más fuerte
que ellos . Mas concretamente, Morán Astorga, lo califica como el
maltrato persistente, deliberado y sistemático de varios miembros
de una organización hacia un individuo con el objetivo de aniquilarlo
psicológica y socialmente y de que abandone la organización.
El Prof. Leyman lo explica como la repetición de una o varias
prácticas hostiles llevadas a cabo al menos una vez a la semana y
durante un periodo de seis meses como mínimo.
La esencia del mobbing radica en el acoso por varios compañeros de
trabajo que pertenecen al mismo grupo profesional o al grupo inmediatamente
inferior del acosado, normalmente mejor preparado que éstos profesionalmente
y con más habilidades sociales y de comunicación. Estos ataques
persiguen una aniquilación psicológica del perseguido en tanto
supone una amenaza para el prestigio y para sus posibilidades de ascenso.
La nomenclatura del ataque es sumamente compleja, inapreciable a simple
vista, la Profesora Morán Astorga diferencia entre quienes
asumen un papel estratégico, diplomáticos y de trato exquisito
-verdaderos delincuentes de guante blanco, de otros más burdos, generadores
de injurias y calumnias, por el centro de trabajo o fuera de él,
ordenan realizar el vacío y otros mecanismos de violencia psicológica,
ordinariamente suele ser sólo una única persona. El perfil
psicológico de éste es calificado como un verdadero agresor
con tendencias psicopáticas y carente de escrúpulos y sentimientos
de culpabilidad(10)
El perfil psicoprofesional del perseguidor, según Leyman,
es el de una persona que experimenta miedo e inseguridad hacia su propia
carrera profesional, su reputación o su posición en la organización
por lo que intenta denigrar a otras personas que percibe como un peligro.
Este comportamiento trata de encubrir su mediocridad e ineficacia. La trayectoria
profesional de éste ha dejado un " campo lleno de cadáveres"(11)
, lo que revela comportamientos y actitudes sistemáticas.
El bossig es la misma violencia psicológica que el mobbing pero realizada
por el empleador contra sus empleados.
Para verificar la existencia de mobbing o bossig, del acoso moral, expresión
que utilizaremos para englobar a ambas manifestaciones, se confeccionó
por Heinz Leymann(12) un cuestionario de 45 preguntas que
por su indudable interés se exponen para perfilar y acotar estas
figuras:
a) Actividades de acoso para reducir las posibilidades
de la víctima de comunicarse adecuadamente con otros, incluido el
propio acosador:
1. El jefe o acosador no permite a la víctima la posibilidad de comunicarse.
2. Se interrumpe continuamente a la víctima cuando habla.
3. Los compañeros le impiden expresarse.
4. Los compañeros le gritan, le chillan e injurian en voz alta.
5. Se producen ataques verbales criticando trabajos realizados.
6. Se producen críticas hacia su vida privada.
7. Se aterroriza a la víctima con llamadas telefónicas.
8. Se le amenaza verbalmente.
9. Se le amenaza por escrito.
10. Se rechaza el contacto con la víctima (evitando el contacto visual,
mediante gestos de rechazo, desdén o menosprecio, etc. ).
11. Se ignora su presencia, por ejemplo dirigiéndose exclusivamente
a terceros (como si no le vieran o no existiera).
b) Actividades de acoso para evitar que la víctima
tenga la posibilidad de mantener contactos sociales:
12. No se habla nunca con la víctima.
13. No se le deja que se dirija a uno.
14. Se le asigna a un puesto de trabajo que le aísla de sus compañeros.
15. Se prohíbe a sus compañeros hablar con él.
16. Se niega la presencia física de la víctima.
c) Actividades de acoso dirigidas a desacreditar o impedir
a la víctima mantener su reputación personal o laboral:
17. Se maldice o se calumnia a la víctima.
18. Se hacen correr cotilleos y rumores orquestados por el acosador o el
gang de acoso sobre la víctima.
19. Se ridiculiza a la víctima.
20. Se atribuye a la víctima ser una enferma mental.
21. Se intenta forzar un examen o diagnóstico psiquiátrico.
22. Se fabula o inventa una supuesta enfermedad de la víctima.
23. Se imitan sus gestos, su postura, su voz y su talante con vistas a poder
ridiculizarlos.
24. Se atacan sus creencias políticas o religiosas.
25. Se hace burla de su vida privada.
26. Se hace burla de sus orígenes o de su nacionalidad.
27. Se le obliga a realizar un trabajo humillante.
28. Se monitoriza, anota, registra y consigna inequitativamente el trabajo
de la víctima en términos malintencionados.
29. Se cuestionan o contestan las decisiones tomadas por la víctima.
30. Se le injuria en términos obscenos o degradantes.
31. Se acosa sexualmente a la víctima con gestos o proposiciones.
d) Actividades de acoso dirigidas a reducir la ocupación
de la víctima y su empleabilidad mediante la desacreditación
profesional
32. No se asigna a la víctima trabajo ninguno.
33. Se le priva de cualquier ocupación, y se vela para que no pueda
encontrar ninguna tarea por sí misma.
34. Se le asignan tareas totalmente inútiles o absurdas
35. Se le asignan tareas muy inferiores a su capacidad o competencias profesionales.
36. Se le asignan sin cesar tareas nuevas.
37. Se le hace ejecutar trabajos humillantes.
38. Se le asignan tareas que exigen una experiencia superior a sus competencias
profesionales.
e) Actividades de acoso que afectan a la salud física
o psíquica de la víctima.
39. Se le obliga a realizar trabajos peligrosos o especialmente nocivos
para la salud.
40. Se le amenaza físicamente.
41. Se agrede físicamente a la víctima, pero sin gravedad,
a título de advertencia.
42. Se le agrede físicamente, pero sin contenerse.
43. Se le ocasionan voluntariamente gastos con intención de perjudicarla.
44. Se ocasionan desperfectos en su puesto de trabajo o en su domicilio.
45. Se agrede sexualmente a la víctima.
Otro test es el propuesto por el profesor Iñaki Piñuel
y Zabala, de la Universidad de Alcalá de Henares(13), exponiendo
diversas conductas que, reiteradas durante los últimos seis meses,
con una perioridicidad de una o más veces por semana, indican la
existencia de acoso moral:
1. Mi superior se niega a comunicar, hablar o reunirse
conmigo
2. Me ignoran, me excluyen, o me hacen el vacío, fingen no verme,
no me devuelven el saludo, o me hacen "invisible"
3. Me chillan o gritan, o elevan la voz con vistas a intimidarme
4. Me interrumpen continuamente impidiendo expresarme
5. Prohíben a mis compañeros o colegas hablar conmigo
6. Inventan y difunden rumores y calumnias acerca de mí de manera
malintencionada
7. Minusvaloran y echan por tierra mi trabajo sistemáticamente no
importa lo que haga
8. Me acusan injustificadamente o falsamente de incumplimientos, errores,
o fallos, inconcretos y difusos que no tienen consistencia ni entidad real
9. Me atribuyen malintencionadamente conductas ilícitas o antiéticas
contra la empresa o los clientes para perjudicar mi imagen y reputación
10. Recibo críticas y reproches por cualquier cosa que haga o decisión
que tome en mi trabajo con vistas a paralizarme y desestabilizarme
11. Se amplifican y dramatizan de manera malintencionada pequeños
errores o nimiedades para alterarme
12. Me amenazan con usar instrumentos disciplinarios (rescisión de
contrato, no renovación, expediente disciplinario, despido, traslados
forzosos, etc...)
13. Desvaloran continuamente mi esfuerzo profesional, restándole
su valor, o atribuyéndolo a otros factores
14. Intentan persistentemente desmoralizarme mediante todo tipo de artimañas
15. Utilizan de manera malintencionada varias estratagemas para hacerme
incurrir en errores profesionales y después acusarme de ellos
16. Controlan, supervisan o monitorizan mi trabajo de forma malintencionada
para intentar "pillarme en algún renuncio"
17. Evalúan mi trabajo y desempeño sistemáticamente
de forma negativa de manera inequitativa o sesgada
18. Me dejan sin ningún trabajo que hacer, ni siquiera a iniciativa
propia, y luego me acusan de no hacer nada o de ser perezoso
19. Me asignan sin cesar nuevas tareas o trabajos, sin dejar que termine
los anteriores, y me acusan de no terminar nada
20. Me asignan tareas o trabajos absurdos o sin sentido
21. Me asignan tareas o trabajos por debajo de mi capacidad profesional
o mis competencias para humillarme o agobiarme
22. Me fuerzan a realizar trabajos que van contra mis principios, o mi ética,
para forzar mi criterio ético participando en "enjuagues"
23. Me asignan tareas rutinarias o sin valor o interés alguno
24. Me asignan tareas que ponen en peligro mi integridad física o
mi salud a propósito
25. Me impiden que adopte las medidas de seguridad necesarias para realizar
mi trabajo con la debida seguridad
26. Se me ocasionan gastos con intención de perjudicarme económicamente
27. Me humillan, desprecian o minusvaloran en público ante otros
colegas o ante terceros
28. Intentan aislarme de mis compañeros dándome trabajos o
tareas que me alejan físicamente de ellos
29. Distorsionan malintencionadamente lo que digo o hago en mi trabajo,
tomando "el rábano por las hojas"
30. Se intenta buscarme las cosquillas para "hacerme explotar"
31. Envenenan a la gente a mi alrededor contándole todo tipo de calumnias
o falsedades, poniéndolas en contra mía de manera malintencionada
32. Hacen burla de mí o bromas intentando ridiculizar mi forma de
hablar, de andar, o me ponen motes.
33. Recibo feroces e injustas criticas o burlas acerca de aspectos de mi
vida personal
34. Recibo amenazas verbales o mediante gestos intimidatorios
35. Recibo amenazas por escrito o por teléfono en mi domicilio
36. Me zarandean, empujan o avasallan físicamente para intimidarme
37. Se hacen bromas inapropiadas y crueles acerca de mí
38. Me privan de información imprescindible y necesaria para hacer
mi trabajo
39. Limitan malintencionadamente mi acceso a promociones, ascensos, cursos
de formación o de capacitación para perjudicarme
40. Me asignan plazos de ejecución o cargas de trabajo irrazonables
e inusuales
41. Modifican mis responsabilidades o mis cometidos sin comunicármelo
42. Me lanzan insinuaciones o proposiciones sexuales directas o indirectas
B) Definiciones de los tribunales.
La
STSJ de Valencia de 25 de septiembre de 2001(14), define el acoso moral
como una situación en donde se ejerce una violencia psicológica,
de forma sistemática y recurrente y durante un tiempo prolongado
sobre otra persona o personas en el lugar de trabajo con la finalidad de
destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas,
destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr
que finalmente que esa persona o personas acaben abandonando el lugar de
trabajo.
El
TSJ de Navarra, en sus Sentencias de 18 de mayo de 2001(15) y 15 de junio
de 2001(16)
, reproduciendo la definición vertida en las resoluciones impugnadas
del Juzgado de lo Social núms. 1y 3, precisándolo como una
forma de acoso en el trabajo en el que una persona o un grupo de personas
se comportan abusivamente con palabras, gestos o de otro modo que atentan
a los empleados con la consiguiente degradación del clima laboral.
El
Juzgado de lo Social núm. 33 de Madrid lo precisa como aquellas situaciones
de hostigamiento a un trabajador frente al que se desarrollan actitudes
de violencia psicológica de forma prolongada y que conducen a su
extrañamiento social en el marco laboral, le causan alteraciones
psicosomáticas de ansiedad, y en ocasiones consiguen el abandono
del trabajador del empleo al no poder soportar el stress al que se encuentra
sometido.
Para
el Juzgado de lo Social núm. 2 de Pamplona, Sentencia de 24 de septiembre
de 2001(17), supone el acoso moral la constatación de la existencia
en las empresas de trabajadores sometidos a un hostigamiento tal que incluso
llegara a presentar síntomas psicosomáticos y reacciones anormales
hacia el trabajo y el ambiente laboral, ha determinado la acuñación
del término.
Los hechos probados sobre los cuales declararon la existencia de acoso moral son las siguientes:
1º.-
STSJ de Valencia de 25 de septiembre de 2001:
a) Obligación a los trabajadores de realizar sus tareas en una mesa
situada en el lugar más próximo a la entrada principal de
la sede, evitando que puedan acceder más hacia el interior del local.
b) Prohibición para desplazarse por la planta baja del edificio.
c) Prohibición para subir a la primera planta del centro en donde
se ubican unas aulas en las que hay unos armarios donde, anteriormente,
guardaban carpetas y documentos de trabajo. Para evitar que tengan un motivo
por el que desplazarse por el interior del local les llevan los documentos
hasta la citada mesa, donde los tramitan.
d) Prohibición de la utilización directa de la fotocopiadora,
o de los servicios del sistema informático de la empresa, a los cuales
venían teniendo acceso directo para obtener información relativa
a su trabajo.
2º.-
SSTSJ de Navarra, Sala de lo Social, de 18 de abril de 2001, 30 de abril
de 2001 y 15 de Junio de 2001.
- Encerrar a las trabajadoras en la habitación donde se cambian de
ropa, viéndose obligadas a pedir auxilio para salir, gritarles, y
ensuciar los locales una vez que ha concluido la limpieza, repitiéndose
todos los días y a pesar de que dicho comportamiento del conserje,
lo vienen denunciando a la dirección del centro y al encargado competente
en el Ayuntamiento.
3º.-
Juzgado de lo Social núm. 2 de Pamplona, Sentencia de 24 de Septiembre
de 2001.
a) Comunicación a la victima de una modificación sustancial
en sus condiciones de trabajo que afectaba directamente a su horario de
trabajo, así como a su jornada cuando la actora se encontraba en
situación de baja médica por Incapacidad Temporal. .
b) Una vez realizado el acto de conciliación, 3 días más
tarde, se le comunicó una carta de despido en la que se le efectuaban
graves imputaciones tales como el incumplimiento de su horario, la utilización
de la jornada para ejecutar labores personales, o la obstaculización
permanente de las iniciativas del empresario, a lo que añadían
graves problemas de relación con sus compañeros de trabajo.
c) Esta comunicación fue completada por otra en donde se le imputaban
posibles apropiaciones de dinero e irregularidades contables de primer orden.
d) Una vez finalizado su periodo de baja médica y reincorporada al
trabajo no le fue permitido usar su mesa originaria, tampoco el PC que utilizaba
habitualmente. Fue ubicada frente a una pared. Sufrió retrasos en
el abono de los salarios correspondientes al mes de junio y su paga extraordinaria
.
Sistematización de los hechos
Los supuestos de hecho enjuiciados en las sentencias perfilan
agresiones alienantes en su medio laboral , en su sentido riguroso, es decir,
acciones mediante las cuales se pretende que el individuo se sienta ajeno
a su trabajo con la finalidad, presumible, que lo abandone- constituye la
manifestación más grosera de este fenómeno- o ,a lo
sumo, que se someta a cánones de conductas y aptitudes intelectuales
propias y comunes del individuo o el grupo hostigador -sería la manifestación
más ordinaria, característico de organizaciones con una gran
estabilidad en el empleo -.
Los elementos de hecho sobre los cuales los tribunales han declarado la
existencia de acoso moral quedan centrados, en estas resoluciones, en la
constatación de limitaciones de movimiento en el centro de trabajo,
cambios de ubicación del lugar ordinario de trabajo, prohibiciones
en el uso y empleo de instrumentos de trabajo, retraso doloso en el abono
del salario, acusaciones manifiestamente falsas o infundadas, hostigamiento
laboral durante periodos de baja medica.
Algunos de estos hechos, individualmente considerados y agotados en si mismo
con su ejecución carecerían de relevancia suficiente como
para ser apreciados como acoso moral. Se requiere, además, un elemento
subjetivo que articule esas agresiones con un método determinado,
orientado a una finalidad proyectada de acoso. La existencia de ese plan
es lo que motiva la concurrencia de un número de acciones insidiosas
graves, numerosas y reiteradas en el tiempo. Dudo mucho que sin la concurrencia
de ese plan preconcebido y las acciones consiguientes pueda hablarse de
persecución o acoso moral, más bien de defectos de comunicación
o de diferencias personales que no revelan sino la compleja psicología
del ser humano lo que en organizaciones humanas de cierta entidad debe entenderse
como algo usual (es una descripción realista, pero no deseada por
nadie). Postular unas relaciones profesionales impolutas no es más
que demandar quimeras, el conflicto interpersonal nace y se resuelve en
organizaciones multipersonales como parte del aprendizaje del hombre en
su dimensión social.
El análisis de este fenómeno, insisto, deberá
realizarse atendiendo no únicamente al contenido de unas sentencias
que califican unos hechos, solamente relacionados por la constatación
de determinadas relaciones intersubjetivas viciadas en mayor o menor medida.
La verificación del acoso moral deberá cumplir ciertos requisitos
ponderando de modo concluyente las estimaciones de los científicos
y, de las tesis de éstos, adoptar una postura ecléctica entre
sus diversas conceptuaciones.
Varios son los parámetros que pueden ser utilizados. Se ha
rechazado por su generalidad la tesis que define el acoso moral cuando alguien,
de modo persistente y durante cierto tiempo, es objeto de comportamientos
denominados negativos por parte de otro u otros en una situación
donde, por diferentes razones, puede tener dificultades para defenderse
por sí misma(18). Efectivamente es una fórmula amplia pero
que, apartándome de quienes la rechazan, es válida para describir
este fenómeno en sus elementos esenciales.
Cabe una ampliación o profundización de esta
tesis y bajo esta posición diferenciar los elementos sistematizados
por Sáez Navarro(19):
1º Tipo de comportamiento
Que sirve para diferenciar aquel comportamiento constitutivo de violencia
en el trabajo, ajeno a la empresa y generalmente sufridos con ocasión
o en desarrollo del trabajo, del verdadero acoso moral que se manifiesta
dentro de una organización empresarial.
2º. Duración
Tanto Leyman como Einarsen y Skogstad, perfilan el elemento temporal circunscribiéndolo
como mínimo o máximo en torno a seis meses, en todo caso,
a un año. Es importante la duración del acoso pero también
lo es no olvidar el poder psíquico de la victima. En atención
a esta circunstancia cabe que los efectos del acoso moral puedan manifestarse
en un periodo temporal más reducido o más amplio. La acotación
temporal de 6 meses puede resultar razonable si bien deberá ser ponderado
con el carácter de las agresiones, a su gravedad o entidad. Sin olvidar
que la concurrencia de una agresión muy grave o grave de otra leve
marque la frontera entre lo ilícito laboral y lo ilícito penal,
sin que ello impida calificar la agresión como acoso moral.
Una vez acotado el término temporal máximo la frecuencia de
los actos de acoso también se encuentre indefinido, la mayor parte
de los autores refieren a una periodicidad semanal. Quizás debería
tenerse en cuenta la trama orquestada para desequilibrar psicológicamente
al trabajador, atender a los resultados y a la efectividad del mismo para
ponderar esta frecuencia. Sin embargo, para diferenciar el acoso moral de
otras figuras afines la frecuencia debe de concurrir en tanto solo es acoso
aquella actividad continua o repetitiva, en todo caso no aislada o esporádica.
La concepción subjetiva de la víctima de serlo realmente es
determinada por estudiosos del tema como otro elemento del acoso. Disiento
de esa conciencia. Puede ser que alguien se vea como tal pero también
mucho más grave, más sutil, supone realizar un acosamiento
simulado o mediato que no atente a las formas, más discreto, menos
llamativo externamente pero más efectivo. Ante estos casos cabe que
la victima no tenga conciencia plena de lo que sucede a su alrededor y esa
situación, verificable externamente por los demás compañeros,
constituiría la esencia de un acoso moral más planificado
y técnico. El acoso evidente, más grosero, constituiría
un acoso cierto, pero no por ello se debe prescindir de estudiar otros más
sutiles y por ello, más complejos de objetivar.
La propia conciencia de la víctima de ser instigado repetidamente
desencadena, en la mayor parte de los casos, una reacción de defensa
que por lo general afecta directamente al rendimiento del trabajador con
mayor o menor afectación del servicio. Esta situación, según
los casos, puede ser causante de actitudes del acosado que puedan constituir
causa de despido, en la empresa privada, y en la Pública, genere
absentismo laboral y dejación -en mayor o menor medida- de responsabilidad
en el ejercicio de sus funciones, en cualquier caso genera funcionarios
desmotivados.
3º Equilibrio de poder entre las partes
No admito la tesis que rechaza la existencia de acoso moral entre iguales,
pues ello supondría excluir la modalidad de acoso ascendente, el
de los subordinados hacia el superior jerárquico. El fenómeno
del acoso moral debe ser estudiado, como se ha dicho, en términos
amplios y objetivarlo en todas direcciones. Es una cuestión no ya
de rigor científico y jurídico, también por imperativo
constitucional dados los arts. 10.1º, (20) 35 (21) y 40.2º. (22)
III. El acoso moral como accidente de trabajo
Existe una clara inclinación en los foros jurídicos
de conceptuar el acoso moral como accidente de trabajo en aplicación
de la presunción de laboral de las lesiones acaecidas durante el
tiempo y lugar de trabajo conforme al art. 115.3º de la LGSS. Es preferible
esta calificación respecto aquélla otra tesis -postulada por
algunos autores- que intenta calificar el acoso moral como enfermedad profesional,
dada la tipificación de la misma en el art. 116 de la misma LGSS(23)
y su carácter de numerus clausus en tanto precisa de una previa tipificación
legal.
La doctrina contenida en las SSTS de 4 de noviembre de 1988(24) y 14 de
abril de 1988(25)
FD segundo, ofrecen una cobertura legal suficiente para conceptuar la patología
psiquiátrica del trabajador afectado por acoso moral en el trabajo
como accidente de trabajo en vez de enfermedad común. El FD segundo
de la última sentencia es significativo y expone, con meridiana claridad,
dicha tesis:
"El artículo 84 de la Ley General de la seguridad Social
que establece que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones
que sufra el trabajador en ocasión o por consecuencia del trabajo
que ejecute por cuenta ajena, incluidas las enfermedades de etiología
laboral no contempladas en el artículo 85, precepto aquél
cuya infracción se acusa en el otro motivo de ambos recursos, ha
sido interpretado por esta Sala a través de uniforme y reiterada
doctrina con criterio amplio y flexible, no restrictivo, en función
de los principios que presiden este sector del ordenamiento jurídico,
lo que ha permitido configurar como accidentes de trabajo un gran número
de enfermedades ya que la presunción de su n.º 3 sólo
cede ante la prueba cierta y convincente de la causa del suceso excluyente
de su relación con el trabajo(26) -SS. de 3 de junio y 28 de noviembre
de 1974 (RJ 1974\2999 y RJ 1974\4659)-, pero no si aquél se produjo
sin precisar sus causas y motivaciones, o sin causa aparente que lo explique
-SS. de 23 de junio de 1970 (RJ 1970\3080) y 11 de junio de 1974 (RJ 1974\3026)-,
o si no se acredita suficientemente que no tiene conexión con el
trabajo -S. de 21 de diciembre de 1982 (RJ 1982\7877)-, con relevación
para el trabajador demandante de la carga de la prueba, debiendo calificarse
como accidente laboral cuando se produzca por la peculiar u ocasional contingencia
que racionalmente se perciba dentro del área limitada de los concretos
servicios prestados -S. de 14 de diciembre de 1981 (RJ 1981\5081)-, y que
asimismo, para eximir de responsabilidad a los demandados es necesario que
conste en el relato histórico de la sentencia de instancia que la
dolencia había sido debida a causa distinta del quehacer realizado
-S. 18 de enero de 1983 (RJ 1983\93)-, doctrina la expuesta que puede sintetizarse
en la apodíctica conclusión de que ha de clasificarse como
accidente laboral aquél en el que de alguna manera concurra una conexión
con la ejecución de un trabajo, bastando con que el nexo causal,
indispensable siempre en algún grado, se dé sin necesidad
de precisar su significación, mayor o menor, concausal o coadyuvante,
debiendo otorgarse dicha calificación cuando no aparezca acreditada
la ruptura de la relación de causalidad entre actividad profesional
y padecimiento, excepto cuando hayan ocurrido hechos de tal relieve que
sea evidente a todas luces la absoluta carencia de aquella relación
-S. de 25 de marzo de 1986 (RJ 1986\1514)" -.
IV. La laguna legal
en la regulación del mobbing y bossing
El fenómeno del mobbing y bossing o acoso moral, desde un aspecto
general, carece de una regulación propia. Los tribunales sientan
en sus sentencias una progresiva doctrina que debería ir acompañada
de una respuesta del legislador.
El acoso moral, fenómeno social a la vista de las encuestas realizadas
por la Universidad de Alcalá de Henares tanto en nuestro país
como en el resto de la Unión por otras instituciones, con base científica
sólida, no debería quedarse únicamente en el carácter
de la contingencia accidente de trabajo -. Probado el acoso, en atención
a su modo y forma de ejecución y las consecuencias dañinas
para su salud, debería trascender al ámbito penal como cauce
idóneo para exigir una responsabilidad añadida al empleador
-bossing - o trabajadores -mobbing - causantes del mismo. Esta consecuencia
no resultaría extraña si observamos cómo el Código
Penal en los arts. 148.1º(27) y 149(28) cualifica la punibilidad en
atención a las alteraciones psíquicas producidas a la víctima.
Pero también, insisto, su tipificación legal deberá
contribuir a precisar este fenómeno laboral evitando crear indefiniciones
conceptuales que erosionen gravemente las obligaciones del trabajador o
funcionario.
Iniciativas legislativas
Varias han sido las iniciativas legislativas.
La primera de ellas se concretó en una Enmienda transaccional aprobada
por la Comisión sobre Política Social y Empleo del Congreso
de los Diputados en noviembre de 2001. Esta enmienda, pactada por el PP,
PSOE y CiU, recogió tres puntos: En el primero se insta al Gobierno
a que redacte un estudio sobre la incidencia, causas y consecuencias del
acoso moral en el trabajo, tanto en España como en la UE. La elaboración
de este primer diagnóstico ya se aprobó en el Senado meses
antes. Otro punto trató de dotar a los Inspectores de Trabajo de
la información suficiente para atender las denuncias que se produzcan,
relacionadas con el acoso moral para que sepan detectarlo en las empresas.
El último punto, rechazado, consistió en incluir el acoso
laboral en la Ley de Riesgos Laborales (29)como enfermedad profesional.
A partir de ésta iniciativa parlamentaria algunas formaciones políticas
propusieron sus respectivas modificaciones.
De
este modo, el grupo parlamentario PSOE, presentó la Proposición
de Ley 122/000158 Orgánica, Serie B: 23 de noviembre de 2001 Núm.
176-1, por la que se pretendía incluir el artículo 314 bis
en el Código Penal tipificando el acoso moral en el trabajo. La redacción
propuesta - que fue rechazada - tenía el siguiente tenor:
Se incluye un nuevo artículo 314 bis en el Título XV del Libro
Segundo del Código Penal con la siguiente redacción:
"1. Los que, mediante reiterado acoso moral o psicológico, degraden
o consientan que se degraden las condiciones de trabajo de alguna persona
y no cesen o adopten las medidas que eviten el mismo, tras requerimiento
o sanción administrativa, serán castigados con la pena de
arresto de seis a doce fines de semana o multa de tres a seis.
2. Si el culpable de acoso moral hubiera cometido el hecho prevaliéndose
de una relación de superioridad, la pena será de arresto de
doce a veinticuatro fines de semana o multa de seis a doce mess."
El mismo partido presentó otra proposición de ley, la núm.
122/000157, titulada " Derecho a no sufrir acoso moral en el trabajo"
, Serie B: 23 de noviembre de 2001 Núm. 175-1. La finalidad de esta
proposición fue la modificación del Estatuto de los Trabajadores,
la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , la Ley de Infracciones
y Sanciones en el Orden Social, la Ley de Funcionarios Civiles del Estado
y la Ley 30/1984, de Medidas de Reforma de la Función Pública.
Reforma de la Función Pública.
El contenido de la misma perseguía las siguientes modificaciones:
Artículo primero.
Se modifica el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, aprobado
por Real Decreto Legislativo1/1995, de 24 de marzo, en los siguientes términos:
1. Se modifica el apartado
e) del artículo 4.2, con la siguiente redacción:
"Al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su
dignidad, comprendida la protección frente a ofensas verbales o físicas
de naturaleza sexual y frente a conductas constitutivas de acoso moral."
2. Se añade
en el artículo 17.1, a continuación de los términos
"discriminaciones favorables o adversas en el empleo", lo siguiente:
"o supongan acoso moral."
3. Se modifica el artículo
50.1.c) con la siguiente redacción:
"Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte
del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, y, especialmente, en
los supuestos de acoso moral y sexual, así como la negativa del mismo
a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los
supuestos previstos en los artículos 40 y 41 de la presente Ley,
cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados."
4. Se modifica el artículo
54.2.c), con la siguiente redacción:
"Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas
que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos, así
como las conductas constitutivas de acoso moral. Se entiende por acoso moral
toda conducta abusiva o de violencia psicológica que se realice de
forma sistemática sobre una persona en el ámbito laboral,
manifestada especialmente a través de reiterados comportamientos,
palabras o actitudes que lesionen la dignidad o integridad psíquica
del trabajador y que pongan en peligro o degraden sus condiciones de trabajo."
Artículo segundo.
Se modifica el artículo 96 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento
Laboral, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, de
la siguiente forma:
1. El artículo
96 se redactará así: "En aquellos procesos en que de
las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios
de discriminación por razón de sexo corresponderá al
demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable,
suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.
Igual obligación probatoria corresponderá al demandado respecto
de las decisiones de las que se deduzca la existencia de indicios de acoso
moral."
2. En el artículo
181 se sustituye la expresión"incluido el tratamiento discriminatorio"
por la siguiente: "incluidos el tratamiento discriminatorio y el acoso
moral."
Artículo tercero.
Se modifica la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos
Laborales, de la siguiente forma:
1. Se añade
al primer párrafo del artículo 14.1 lo siguiente:
"...que garantice su integridad física y psíquica."
2. Se incluye en el
artículo 14.2, después de la expresión "seguridad
y salud de los trabajadores", lo siguiente:
"y su integridad física y psíquica."
Artículo cuarto.
Se modifica el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones
en el Orden Social (Real Decreto- Ley 5/2000, de 4 de agosto), de la siguiente
forma:
1. Se modifica el artículo
8.13, con la siguiente redacción:
"El acoso sexual y moral, cuando se produzca dentro del ámbito
a que alcanzan las facultades de dirección empresarial, cualquiera
que sea el sujeto activo de la misma."
2. Se añade
un nuevo apartado 7 bis en el artículo13, con la siguiente redacción:
"Las acciones u omisiones que supongan un incumplimiento de la normativa
de prevención de riesgos laborales, cuando tengan trascendencia grave
para la integridad física o psíquica de los trabajadores,
en particular como consecuencia de acoso moral, en los términos definidos
en el artículo 4.2.e) bis del Estatuto de los Trabajadores."
Artículo quinto.
El artículo 3.1.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para
la Reforma de la Función Pública queda modificado mediante
la inclusión al final de su texto de un nuevo párrafo o) con
la siguiente redacción:
"La conducta constitutiva de acoso moral. Se entiende por acoso moral
toda conducta abusiva o de violencia psicológica que se realice de
forma sistemática sobre una persona en el ámbito de la función
pública, manifestada especialmente a través de reiterados
comportamientos, palabras o actitudes que lesionen la dignidad o integridad
psíquica del funcionario y que pongan en peligro o degraden sus condiciones
de trabajo."
Artículo sexto.
El artículo 63.1 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, aprobada
por Decreto de 7 de febrero de 1964, queda modificado en su segundo párrafo
del siguiente modo:
"Asimismo, los funcionarios tendrán derecho al respeto a su
intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida
la protección frente a ofensas verbales o físicas de naturaleza
sexual y frente a conductas constitutivas de acoso moral, en los términos
definidos en el artículo 31.1 o) de la Ley 30/1984."
Sin embargo la iniciativa, la misma adolecía de una visión
incompleta del fenómeno del acoso dado que únicamente lo contemplaba
desde el punto de vista del bossing no del propiamente mobbing. Supone,
además, una regulación imperfecta del acoso moral dada la
generalidad de las expresiones utilizadas en la propuesta pues no quedan
suficientemente explicitados los elementos conductivos del mismo.
Crítica que es extensible a la Proposición de Ley 122/000169
-rechazada- del Grupo Parlamentario Federal de Izquierda Unida, Serie B:
de 25 de enero de 2002 Núm. 191,"Inclusión del acoso
psicológico como infracción laboral en el Estatuto de los
Trabajadores". La propuesta de redacción era la siguiente:
Se introduce un nuevo apartado, con el número 15, en el artículo
96 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado
por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la forma siguiente:
"15. El acoso psicológico cuando se produzca dentro del ámbito
a que alcanzan las facultades de dirección empresarial."
Es deseable una regulación normativa del acoso moral tanto en el
ámbito laboral como en el administrativo. Es un fenómeno laboral
cierto pero también, por ello mismo, debe atenderse no a una realidad
interesada sino a una realidad precisa definiendo sus elementos esenciales
y sus consecuencias laborales y penales.
1. 1 Vid. Morán Astorga El mobbing: persecución o psicoterror
en el trabajo, Capital Humano, Cisspraxis, 2002,151, p. 44 y ss..
2. 2 La preocupación científica de esta patología se
evidencia por el gran numero de cursos y seminarios que se han celebrado
y se celebrarán en los próximos meses, cabe destacar, entre
muchos, los celebrados en la Universidad Pública de Navarra, "Jornada
sobre calidad en el trabajo" en diciembre de 2001; el II Congreso Internacional
de Prevención de Riesgos Laborales, "Pongamos la Prevención
a trabajar" Gran Canaria, febrero 2002; la Conferenza Europea sul mobbing,
Venecia, en mayo 2002. En Australia , la Adelaide Int'l Conference on Workplace
Bullying, en mayo 2002. Junto a estos eventos, estudios varios publicados
por psicólogos, expertos en recursos humanos, abogados y juristas,
en varias revistas.
3. Heinz Leyman, Mobbing. La persécution au travais, Ed. du Seuil,
Paris, 1996.
4. (LJ 8644,2001).
5. (AS 2001,1878).
6. (AS 2001,1821).
7. (AS 2001,1667).
8. (AS 2001, 3192).
9. (AS 2002,634).
10. Morán Astorga El mobbing: persecución o psicoterror en
el trabajo, cit., 2002,151, p.45.
11. Ignacio Piñuel, Mobbing. Cómo sobrevivir al acoso psicológico
en el trabajo, Santander, 2001.
12. http://www.mobbing.nu/45PREGUNTAS.htm#aislar
13. Recogido en su obra "Mobbing: Cómo sobrevivir al acoso psicológico
en el trabajo" , Editorial Sal Terrae.
14. (LJ 8644,2001).
15. (LJ 8230,2001).
16. (LJ 8719,2001).
17. (LJ 8720,2001).
18. Einarsen 2000,
19. Sáez Navarro, El acoso moral en el trabajo desde la Psicología
del derecho del trabajo, Aranzadi Social, 2002, 4, pp.33 y ss..
20. Artículo 10. Derechos y deberes fundamentales.
" 1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son
inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley
y a los derechos de los demás son fundamento del orden político
y de la paz social" .
21. Art. 35. Derecho al trabajo.
" 1. Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho
al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la
promoción a través del trabajo y a una remuneración
suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que
en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón
de sexo" .
22. Artículo 40. Protección del trabajador.
" 2. Asimismo, los poderes públicos fomentarán una política
que garantice la formación y readaptación profesionales; velarán
por la seguridad e higiene en el trabajo y garantizarán el descanso
necesario, mediante la limitación de la jornada laboral, las vacaciones
periódicas retribuidas y la promoción de centros adecuados".
23. Sin perjuicio de entender, como apunta la STS de 15 de mayo de 2000
(RJ 2000,7165), apoyándose en legislación histórica
de Seguridad Social que la enfermedad profesional es una variedad de accidente
de trabajo.
24. (RJ 1988,8530).
25. (RJ 1988,2963).
26. Véanse para una mayor ilustración jurídica del
nexo causal, las SSTS de 27 diciembre 1995 (RJ 1995, 9846), 22 marzo 1985
(RJ 1985, 1374), 25 septiembre 1986 (RJ 1986, 5175), 4 noviembre 1988 (RJ
1988, 8529) y 27 octubre 1992 (RJ 1992, 7844).
27. Artículo 148. [Con armas, ensañamiento y minoría
de edad o incapacidad]
Las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán
ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años,
atendiendo al resultado causado o riesgo producido:
1º Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos,
objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la
vida o salud, física o psíquica, del lesionado. [] .
28. Artículo 149. [Con menoscabo esencial de la integridad corporal]
El que causare a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida
o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido,
la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, una grave enfermedad
somática o psíquica, será castigado con la pena de
prisión de seis a doce años.
29. http://www.elpais.es/articulo.html?d_date=20011113&xref=20011113elpepisoc_10&type=Tes&anchor=elpepisoc
http://www.comadrid.es/pres_serv_juridicos/revista_juridica/numero14/estudio_4.htm