LA TUTELA SANCIONADORA
(Extracto del Informe del OBSERVATORIO VASCO SOBRE ACOSO MORAL EN EL TRABAJO-MOBBING)
5. LA TUTELA SANCIONADORA FRENTE AL ACOSO MORAL EN EL TRABAJO
5.1. El Derecho Social Sancionador: el papel de la Inspección de Trabajo en la lucha contra el acoso moral en el trabajo
Como tuvimos la oportunidad de evidenciar más arriba,
una de las cuestiones prácticas de mayor calado en la actual situación
de ausencia de legislación específica o laguna legislativa -en
modo alguno de anomia, vacío jurídico o laguna de regulación
en sentido estricto como ya hemos visto- es la fuerte división existente
en la doctrina y práctica administrativa en orden al ámbito
más adecuado para sancionar las conductas de acoso moral en el trabajo.
Mientras determinadas Jefaturas Provinciales se inclinan por la vía
preventiva, la pauta oficialista se orienta por la denominada vía clásica
del Estatuto de los Trabajadores, en protección no de la salud laboral
sino de la dignidad de la o el trabajador.
En realidad, desde la configuración "pluriofensiva" aquí
indicada del acoso moral, ambas perspectivas son compatibles y complementarias,
si observamos la realidad en dos momentos distintos, tal y como también
se advirtió.
1º Situación de normalidad.
En todas las empresas, con independencia de haberse o no producido episodios
o indicios de acoso moral, existen una serie de preceptos, situados en el
ordenamiento jurídico de seguridad y salud laboral, de obligado cumplimiento
y por tanto no sujetos a especulación alguna, tal y como se indicó
al analizar la dimensión preventiva de la tutela contra el acoso moral
en el trabajo.
2º Actualización del riesgo.
Se utiliza conscientemente este término con el fin de no resaltar una
ruptura entre ambas situaciones. En este sentido, nada impide que la o el
inspector actuante pueda controlar lo señalado más arriba antes
o después de la aparición de un supuesto de acoso moral. La
dificultad radica en establecer una relación de causalidad entre el
incumplimiento o el cumplimiento de aquellos preceptos y la situación
de acoso. En este sentido es necesario recordar que, a diferencia de otros
ámbitos jurídicos de tutela, en el sancionador se ha de utilizar
el Principio de Culpabilidad, exigible en todas las actuaciones de Derecho
sancionador administrativo, que excluye una mera responsabilidad objetiva.
Con independencia de esta dificultad que conectaremos al final con otros problemas,
se pueden realizar básicamente dos tipos de actuación, como
ya se vio igualmente al analizar la dimensión preventiva de la tutela
administrativa sancionadora. A saber:
A) Mediación.
B) Requerimiento o propuesta de sanción.
Para que esta actuación sea adecuada es necesario que se conjuguen
varios requisitos:
- La o el inspector actuante debe realizar las actuaciones previas necesarias,
para demostrar fehacientemente que la empresa en ningún momento anterior
ha conocido la situación de acoso moral, y que por tanto no ha existido
tolerancia en tal sentido. También, si se ha actuado consecuentemente
con los hechos denunciados, antes de la actuación inspectora y con
cierta inmediatez sería lógico pensar que la empresa no ha tenido
una actitud de pasividad o complacencia.
- Las medidas establecidas en el requerimiento deben:
o Evitar tener algún grado de perjuicio para la presunta víctima,
debiendo cargar la onerosidad sobre la o el causante o causantes de las situaciones
irregulares.
o Tener en cuenta las posibilidades reales de retomar la situación
previa al acoso, y
o No estar en contradicción con lo establecido por el servicio de prevención
en caso de haber este actuado.
En todo caso, ha de tenerse en cuenta que la situación o proceso de mobbing abarca jurídicamente un amplio catálogo de conductas antijurídicas, en muchas ocasiones tipificadas en diferentes preceptos. Ahora bien, puesto que lo relevante o específico del acoso es la secuencia de actos, antijurídicos en sí mismos o no, es oportuno identificar aquel tipo -o aquellos tipos- que estén en condiciones de sancionar adecuadamente todo el disvalor que encierra la secuencia, independientemente de cada situación concreta. En este sentido, que según se reconoce de manera inequívoca por todos los operadores jurídicos, también por el Criterio Técnico 34/2003 de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, se encuentra subsumida claramente en lo dispuesto por el artículo 4.2.e) del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de Marzo por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores por el que se consagra el derecho de la trabajadora y trabajador a "la consideración debida a su dignidad".
Para apreciar este incumplimiento hay que centrarse básicamente
en dos grupos de presupuestos:
a) Fácticos:
Se trata de observar las condiciones en las que se desarrolla la actividad
laboral de la persona denunciante de una situación de acoso moral,
teniendo en cuenta no solo las circunstancias en las que esta desarrolla su
trabajo que solo a ella le atañen, sino también todo el contexto
en las que las mismas se desarrollan, sin perjuicio de las prácticamente
innumerables posibilidades que se abren a quien observa, pueden citarse como
los indicios más frecuentes en estos casos:
- Lugar de trabajo. Se debe observar la idoneidad del puesto de trabajo en
cuanto a su ubicación, medios con los que se cuenta y relación
con las y los compañeros.
- Existencia generalizada de rumores de tipo profesional o personal que perjudiquen
a la víctima.
- Aislamiento, ya sea físico o moral, coaccionando en este caso a las
y los trabajadores para evitar el contacto con la víctima tanto dentro
como fuera del centro de trabajo.
- Menosprecio, que puede consistir desde insultos u ofensas a comentarios
poco favorables a las actividades laborales realizadas.
- Actividades inútiles, ya lo sean en si mismas o bien que se revelan
como tales posteriormente, (por ejemplo hacer un estudio de mercado en un
lugar donde en ningún momento se ha tenido la intención de invertir).
- Manipulación de información. El caso mas claro consiste en
dar datos equivocados para que la victima de un resultado erróneo y
así presentarlo ante la Dirección como una o un trabajador incompetente.
- Nivel de exigencia desigual. En este sentido es obvio que un alto nivel
de exigencia, aunque se considere excesivo objetivamente, no es de ningún
modo un indicio de acoso moral, sin embargo si este nivel es más alto
para la presunta víctima si que podemos considerar este hecho como
altamente significativo.
- Finalmente citaremos lo que podríamos denominar "sanciones ilegales",
se trata de represalias ante una actuación del trabajo, que en lugar
de enmarcarse en el ámbito de la Ley o los Convenios ( desde la amonestación
al despido), suponen una iniciativa ilegal de la o el empresario, por ejemplo
trasladar el puesto de trabajo a un lugar humillante debido a un comportamiento
previo inapropiado de la o el trabajador. En este sentido es importante destacar
que de ninguna manera la real existencia de este comportamiento inapropiado
puede suponer una justificación para este tipo de actuaciones empresariales.
b) Incumplimientos jurídico laborales
En este sentido los incumplimientos de la Legislación Laboral que más
frecuentemente se pueden conectar a este tema como indicios racionales de
una situación como a la que venimos haciendo referencia son:
· La falta de ocupación efectiva ( art 4.2.a ET) la cual es
frecuente que vaya unida a las acciones de "ninguneo" a la o el
trabajador.
· a una discriminación por razón de raza, sexo, afiliación
sindical, etc. violando el artículo 17 ET
· Las violación de las garantías establecidas en el art
18 del ET para preservar la intimidad de la o el trabajador en vestuarios,
taquillas etc...
· La vulneración de los limites establecidos en el art 20.3
del ET del poder de vigilancia del empresario incardinado en el poder de dirección.
· El incumplimiento en materia de movilidad funcional ( art 39.3 ET)
de la prohibición de realizarla en menoscabo de la dignidad de la o
el trabajador.
· Ignorar lo indicado en el art 41 ET sobre el procedimiento para proceder
a una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, o
· Cualquier otra irregularidad desde el retraso de salarios hasta las
desigualdades por ejemplo a la hora de ofrecer horas extraordinarias siempre
que se puedan conectar a la situación analizada.
La actuación inspectora debe consistir, por consiguiente,
es una recopilación de estos indicios con el fin de, al igual que sucede
en los casos de discriminación, realizar una inversión de la
carga de la prueba, dejando en manos de la persona responsable de la situación,
la obligación de fundamentar la misma.
La principal tipificación en el derecho administrativo sancionador
está - al margen del ámbito preventivo- en el artículo
8.11. de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS).
Esta subsunción de todas las conductas infractoras en una sola no es
sino la aplicación de las reglas del concurso ideal de infracciones
administrativas previstas en el artículo 4 del Reglamento que regula
el ejercicio de la potestad sancionadora en las administraciones públicas
aprobado por el Real Decreto 1398/1993 de 4 de agosto.
Además de esta tipificación como infracción muy grave
conforme al artículo 8.11 de la LISOS también resultaría
factible ( vid. STSJ Valencia, 25.9.2001), de manera alternativa siguiendo
las normas del concurso de conductas infractoras, la tipificación como
muy grave conforme al artículo 8.1. si mediara como una de las conductas
del acoso el impago del salario debido, o conforme a los artículos
8.5 y 8.6. si la víctima o víctimas tuvieran la condición
de representantes sindicales, o conforme al artículo 8.12. si las decisiones
de la o el empresario implicaran una discriminación hacia la persona
agredida por alguno de los motivos previstos en el artículo 17 del
Estatuto de los Trabajadores, o por último, conforme al artículo
8.13. de la LISOS si además del acoso moral mediara también
un acoso sexual hacia la víctima.
Las Actas de Infracción que se extiendan por la Inspección de
Trabajo y Seguridad Social puede dar origen a que la Autoridad laboral inicie
el procedimiento de oficio ante la jurisdicción social previsto en
el artículo 149 de la Ley de Procedimiento Laboral en los supuestos
de que la infracción se tipifique por los artículos 8.11 y 8.12
de la LISOS y el sujeto responsable haya impugnado el acta de infracción
con base en alegaciones y pruebas de las que se deduzca que el conocimiento
de fondo de la cuestión está atribuido al orden jurisdiccional
social.
El campo de la actuación de la Inspección de Trabajo frente
al mobbing en las relaciones laborales se ha de circunscribir forzosamente
al denominado "mobbing descendente" que es el de las y los empresarios
o sus representantes frente a sus trabajadoras y trabajadores y que es al
mismo tiempo su manifestación más típica. Con esta Ley
no podríamos abordar en cambio el llamado mobbing horizontal y el ascendente
así como aquellas situaciones en que la o el acosador y la persona
acosada, aunque coincidan en un mismo lugar de trabajo, pertenezcan a diversas
empresas, a diferencia de lo que ocurre con la LPRL (vid. el análisis
realizado al tratar la perspectiva preventiva)
5.2. El Derecho Penal del Trabajo: los tipos penales que admiten la punición de los comportamientos de acoso moral en el trabajo
a) planteamiento de las principales cuestiones sobre la tutela penal contra el acoso moral
El fenómeno del mobbing o acoso moral en el trabajo
permanece prácticamente inédito en el ámbito del derecho
criminal. En el orden jurisdiccional penal las actuaciones seguidas son escasas,
desembocando en archivos sin que lleguen a juicio. En tal situación
subyace la mentalidad de que nos encontramos ante una cuestión ajena
a la esfera penal y propia de la relación laboral que debe resolverse
en la rama social de la jurisdicción. La cuestión dista, sin
embargo, de responder a nuestra realidad normativa, por cuanto son muchas
las posibilidades que abre también el ordenamiento penal para luchar
contra esta extendida conducta contraria a los más elementales valores
de nuestra sociedad.
El derecho a la integridad moral, a no ser sometido a trato inhumano o degradante,
a la seguridad, al honor, a la intimidad, a la propia imagen, al secreto de
las comunicaciones, al pleno ejercicio de los derechos, a expresar y difundir
libremente los pensamientos, a la promoción a través del trabajo
y a una remuneración suficiente, etc., son derechos fundamentales recogidos
en la Constitución, lo que quiere decir que su violación justifica,
en principio, la sanción
penal. Sanción que tiene también su justificación preventiva
y reparadora.
En efecto, el Código Penal contiene títulos dedicados a delitos
contra la
libertad, como amenazas y coacciones, contra la integridad moral, tratos
degradantes, contra la libertad sexual, como el acoso sexual, contra la
intimidad y el derecho a la propia imagen, contra el honor, contra los
derechos de las y los trabajadores, como imposición de condiciones
laborales que
los restrinjan, discriminación, infracción de las normas de
prevención de
riesgos laborales, existen tipificados delitos contra la libertad de
conciencia, etc.
La respuesta, por tanto, no es fácil. Hay delitos y faltas en los que
pueden incluirse actos individuales de acoso y un tipo penal muy próximo
al mobbing que recoge el atentado a la integridad moral. Sin embargo, no existe
una figura penal específica que recoja el desvalor de una conducta
habitual de acoso en el marco de una relación dependiente como puede
ser la funcionarial o la laboral. No obstante en la practica la o el trabajador
o la o el funcionario que padezca una conducta de acoso moral en el trabajo
podrá obtener una sanción penal aunque la conducta no se vaya
a incluir en un delito que prevea todas las particularidades de una conducta
de mobbing.
En consecuencia, dos son básicamente las cuestiones que suscita la
tutela penal e inicialmente se presentan como opuestas. Por un lado, hay que
preguntarse si, dado el rigor con que está presente en esta rama del
Derecho el principio de legalidad, es posible acudir al Código Penal
para reprimir estos deleznables comportamientos, por tanto susceptibles siempre
de reproche político, social, moral, económico pero ¿
y jurídico-penal? En este sentido debe tenerse en cuenta el principio
de intervención mínima - se ha de mantener como ultima ratio,
como el instrumento a que se acude en último extremo para mantener
la convivencia ciudadana que inspira, al menos en teoría, la conformación
de esta parte del edificio jurídico.
Cuando se trata de estudiar la subsunción de las conductas de acoso
en tipos penales, hemos de tener en cuenta, que es necesario, para una plena
realización del principio de legalidad en el tipo, que el legislador
delimite con precisión y exactitud la conducta prohibida. Pero si quisiera
hacerlo de modo
exhaustivo, tendría que redactar leyes excesivamente casuísticas,
lo que,
además de la longitud de las mismas, llevaría aparejado que
quedasen lagunas
entre una y otra posibilidad de las descritas, lo que contribuiría
a la
impunidad de las y los delincuentes. Pero por otro lado no puede conformarse
con
preceptos excesivamente amplios que atentarían contra la seguridad
jurídica. Por tanto el legislador ha de moverse entre dos extremos:
un cierto
grado de abstracción y una concreción suficiente.
Así, se suele hablar de tipos cerrados y de tipos abiertos. Los primeros
son los que establecen de forma completa la materia de la prohibición
en la conducta tipificada, mientras que los segundos sólo incluyen
parcialmente la descripción del tipo y dejan que la o el juez complemente
en cada caso el resto de sus
características. El legislador debe procurar por todos los medios a
su
alcance cerrar los tipos penales, pero en muchas ocasiones y a pesar de su
mejor voluntad esto no le será del todo posible.
Por otro lado, y desde una perspectiva opuesta, y visto que cada comportamiento
constitutivo de un proceso de acoso puede reconducirse a uno o varios tipos
penales, cabe preguntarse si se puede acosar en el trabajo a una persona de
forma que no sea ya constitutiva de delito, porque si el acoso ya está
prevenido con la sanción penal y en su caso reparado a través
de la responsabilidad civil que deriva de los delitos y faltas (artículos
1.089 del Código Civil y 109 y siguientes del Código Penal),
ninguna labor nueva quedaría por hacer a los penalistas en este ámbito.
Desde la primera perspectiva, que el derecho penal parta de un principio de
ultima ratio implica que sólo las conductas más intolerables,
aquellas que quiebran valores esenciales de convivencia social , deben ser
sancionadas penalmente. Tal dato es fundamental a la hora de acotar el concepto
penal del mobbing frente a un concepto general que puede operar en otras ramas
del derecho en un doble aspecto:
a) En la conducta, excluyendo las acciones imprudentes.
En el Código Penal de 1995 (CP) sólo pueden ser castigados por
imprudencia aquellos delitos que la prevean expresamente. Los delitos más
próximos al mobbing por su contenido como las coacciones o los atentados
contra la integridad moral no tienen una forma culposa. Por tanto el castigo
penal debe reservarse a aquellas en que hay un ánimo deliberado, un
propósito específico de dañar en el ámbito del
trabajo la dignidad o la integridad moral de una persona, excluyéndose
las formas imprudentes cuya reparación, en su caso, podrá interesarse
por vías ajenas a la penal. Naturalmente, al margen queda la posibilidad,
de no fácil concreción en la práctica, de reconducir
las conductas a los tipos penales de riesgo y a título imprudente
b) En el sujeto activo, excluyendo las conductas de acoso que provengan de
compañeras o compañeros de trabajo o, en general, de quien no
tenga una relación de superioridad que permita dar órdenes al
acosado.
Efectivamente la diferenciación del mobbing como conducta específica
a proteger penalmente debiera partir, como luego veremos, de la necesidad
de proteger situaciones de especial debilidad en que pueda encontrarse la
víctima y que en el caso del acoso moral se vincularía a la
existencia de una relación jerárquica o de dependencia (como
es la funcionarial o la laboral) en que la víctima está sujeta
a las ordenes de la o el acosador y depende económicamente de él.
No obstante, conviene tener en cuenta que la relación asimétrica
también puede darse entre compañeras o compañeros, cuando
uno de ellos, o un grupo, posea un poder social o fáctico que le permita
un mayor control del ambiente que el que dispone la víctima, por lo
que su punibilidad o punición no está en modo alguno excluida.
Lo que sí cabe excluir es que tal comportamiento sea penalmente imputable
a la o al empresario, debiendo responder personalmente la persona o personas
a quienes quepa atribuir los comportamientos de acoso. La diferencia con el
ámbito laboral o civil es notable, por cuanto sí es posible
imputar el acoso a la o al empresario cuando las o los compañeros son
los sujetos activos y, sin embargo, la empresa no ha hecho nada para remediar
tal situación, dada la posición de garante que asume ex art.20
LET y art.14 LPRL.
b)los tipos penales susceptibles de incluir el acoso moral en el trabajo: cuadro general
Podemos distinguir:
a. Conductas de menoscabo profesional típicas de mobbing consistentes en implantación de medidas organizativas tales como no asignar trabajo o asignar trabajos innecesarias o imposibles de cumplir, cambios de puestos de trabajo perjudiciales para la persona acosada o encomendarle exclusivamente a ella las tareas más gravosas se ha estimado que pueden constituir:
a.1.Un delito de coacciones del art.172 CP.
Tal posibilidad no está descartada en abstracto, como
ilustra que algunas Jefaturas Fiscales hayan acudido a esta vía ( ej.
Fiscalía de Alicante), sin embargo plantea muchos interrogantes conceptuales
y más dificultades prácticas. En efecto, no hay inconveniente
en incluir el menoscabo laboral injustificado como forma de intimidación
ya que también los actos de presión laboral o medidas de menoscabo
profesional, atendida la importancia de la vida profesional en el desarrollo
personal y material de una personal, puede producir una compulsión
anímica en la persona integrable en el concepto de intimidación.
En el caso del mobbing ya hemos dicho que muchas veces quien lo lleva a cabo
pretende imponer a la víctima un comportamiento, por ejemplo, que abandone
la empresa, o que se pliegue a sus deseos.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha puesto de relieve que para la configuración
del delito de coacciones es necesario un ánimo tendencial consistente
en un deseo de restringir la libertad ajena (S. 18-5-2001) imponiendo a la
víctima lo que no quería efectuar (S. 19-1-94) para someterla
a deseos o criterios propios (S. 11-3-99), elemento subjetivo que hay que
inferir de la conducta externa, voluntaria y consciente de la o el agente.
La violencia también se perpetra mediante la fuerza ejercida sobre
las cosas de uso o pertenencia de la persona perjudicada (S. 17-11-97), y
en cuanto a la conducta en sí, puede consistir en hechos tan variados
como abrir zanjas en torno a un edificio (S. 23-1-81) o cortar el suministro
eléctrico o deagua (S. 28-2-2000), por lo que serán calificables
de coacciones los actosde mobbing cuando resulte que la o el culpable busca
imponer a la víctima uncomportamiento determinado que ésta no
quiere llevar a cabo.
Con la tipificación de este delito la jurisprudencia considera que
el bien jurídico que se protege es "la libertad de la persona
y el derecho que todos tienen
al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado
de su vida" (STS 27-2-2002). También dice el TS que las coacciones
o amenazas requieren un dolo específico en los que las llevan a cabo
consistente en ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola
y privándola de su tranquilidad y sosiego, lo que supone un plan premeditado
de actuar con tal fin, añade el alto tribunal. Si a ello añadimos
que el propio Tribunal Supremo es consciente de que se trata de un delito
de los que mayor relativismo presenta, por lo que deberá atenderse
a las circunstancias concurrentes (S. 3-5-89), tenemos que todo esto es transplantable
al acoso laboral, que consiste en un plan premeditado para ejercer presión
sobre la víctima.
Sin embargo, siempre volveremos al problema de los actos individuales y de
la prueba del designio de la persona acosadora que, por ser cuestión
interna a su mente, sólo puede ser deducido de los actos externos que
lleva a cabo. Será necesario probar que los gritos, la asignación
de objetivos imposibles de cumplir, la marginación, la minusvaloración,
las trabas en el trabajo de la víctima, etc., responden a un plan de
acoso.
El problema mayor podría surgir con la exigencia del art.172 CP de
que el sujeto activo no esté "debidamente autorizado ". Esta
referencia típica podría llevar a excluir en la práctica
la aplicación del delito al ámbito de las relaciones jerárquicas
y de dependencia. Así, el delito de coacciones podría quedar
reservado a quien fuerza la voluntad de otro dirigiéndola sin ningún
derecho, mientras que la relación jerárquica se caracteriza
por la sumisión de ciertos aspectos de la actividad humana al poder
especial que emanan de la relación.
En consecuencia, y aunque la cuestión no es nada segura ni pacífica,
un sector de opinión sostiene que quien dirige la actividad en el ámbito
propio de esta relación, incluso aunque lo haga de forma desproporcionada,
no incurre en un delito de coacciones ya que en sentido estricto tiene un
título de legitimación que le permite dirigir y restringir la
actividad de la persona subordinada por lo que está autorizado para
darle ordenes. El que las mismas sean o no ajustada a derecho es algo que
deberá determinarse en el orden laboral o contencioso-administrativo.
No obstante, conviene tener en cuenta que el propio art.20 LET delimita el
ámbito de sujeción u "obediencia" -cumplimiento de
instrucciones patronales- sólo al ejercicio "regular" del
poder. Al mismo tiempo, debe tenerse en cuenta que el acoso moral también
admite modalidades en las que lo que se ejerce es un poder social o fáctico,
por tanto carente de cualquier cobertura legal que exija sometimiento o sujeción.
a.2.Un delito de prevaricación del art. 404 de CP.
Ha ocurrido que en el ámbito de la Administración
Publica cargas de trabajo gravosas que recaen de forma continuada sobre la
misma persona y han sido declaradas discriminatorias por la Jurisdicción
laboral, han determinado que automáticamente se acuda a la vía
penal contra el superior jerárquico que adoptó la medida por
entender que ha podido incurrir en un delito de prevaricación. Estas
pretensiones difícilmente pueden prosperar. Inicialmente se puede sostener
que quien de forma injustificada aplica un trato desigual a una o un funcionario
público realiza un comportamiento injusto pero las exigencias jurisprudenciales
sobre un dolo directo en quien adoptó la decisión atacada, una
conciencia maliciosa sobre la injusticia de la resolución adoptada
que "no cabe deducirla de consideraciones más o menos fundadas
sino que necesariamente debe estar apoyada por una prueba evidente que no
deje duda alguna sobre este dato anímico" STS de 29-10-98.Las
decisiones administrativas sobre reparto de trabajo rara vez incurrirán
en una quiebra flagrante de una normativa administrativa esencial ni serán
una resolución radicalmente incompatible con el orden jurídico
o con principios esenciales de justicia más elemental
Dichas discriminaciones constituirán un acto administrativo nulo por
lesión del contenido esencial de un derecho( la igualdad) susceptible
de amparo constitucional conforme al art. 62.1.a) de la Ley 30/1992 de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común y la responsabilidad penal por prevaricación
rebasa los supuestos de nulidad del acto administrativo. Como expone la STS
de 3 de junio de 2002 "un claro indicio de que no debe confundirse la
ilegalidad administrativa con el delito de prevaricación lo tenemos
en la enumeración que se hace en el art.62 de la Ley 30/1992... de
los casos en que los actos de las Administraciones Públicas son nulos
de pleno derecho …lo que parece indicar que para la ley es admisible
la hipótesis de que un acto administrativo lesione el contenido esencial
de un derecho fundamental, sea dictado por un órgano manifiestamente
incompetente o producido prescindiendo por completo del procedimiento establecido-
que son indudablemente supuestos de máxima ilegalidad -y que el acto
en cuestión no sea, sin embargo, constitutivo de una infracción
penal".
b. Vejaciones personales que normalmente acompañan al acoso moral.
Estos supuestos pueden incluirse más fácilmente en tipos penales vigentes, pudiendo diferenciarse entre:
b.1.Delito de lesiones físicas o psíquicas del art. 147 CP y ss o falta de lesiones cuando se hayan producido agresiones psíquicas o mentales. En dicho caso sí es imprescindible un informe facultativo que determine la naturaleza de la lesión. Particularmente en el caso de las lesiones mentales, al igual que en el delito de maltrato en el ámbito domestico, el informe forense que deberá ser sometido a contradicción en el acto del juicio será la prueba de cargo esencial para acreditar la existencia de la alteración psiquiátrica y su origen.
b.2. Falta de vejaciones del art.620.2º CP ante burlas, insultos o criticas hirientes. Estas conductas son muy frecuentes en el mobbing como medio de producir en la o el trabajador una quiebra de su confianza y de hacerle sentirse incompetente e inferior a sus compañeras y compañeros.
Según el artículo 620.2º del Código
Penal vigente, constituye falta contra
las personas causar a otra una amenaza, coacción, injuria o vejación
injusta
de carácter leve. A este respecto ha entendido la Audiencia provincial
de Cáceres en sentencia de 5 de marzo de 2.001 que el hecho de efectuar
llamadas telefónicas de forma reiterada, insistente, reprobada y no
consentida, es una conducta que por su carácter injustificado y por
los efectos inherentes de intranquilidad, angustia y desasosiego que ha generado
supone una vejación que se ubica jurídico-penalmente en la falta
que prevé y sanciona el artículo 620.2 del Código Penal;
y la Audiencia provincial de Gerona, al condenar por esta falta en sentencia
de 3 de abril de 2.000, habla del sentimiento de dignidad lastimada o vejada,
y del deshonor, el desprestigio, la deshonra o el descrédito consecutivo
a la injuria. Es
decir, que está penado causar un sentimiento de intranquilidad, angustia
o
desasosiego, así como dañar el sentimiento de dignidad, el honor,
el prestigio, la honra o el crédito.
La conducta prohibida es "causar una vejación injusta", no
importa cómo. Pero tenemos que considerar dos cosas. La primera es
que conforme al artículo 12 del Código Penal no se puede castigar
una acción u omisión imprudente si no está
expresamente dispuesto por la Ley, y en el caso que estudiamos no está
expresamente dispuesto, lo que quiere decir que la causación de las
vejaciones ha de ser dolosa, directamente querida o aceptada, de forma que
la conducta de la o el empresario que ignora que en su empresa se produce
acoso,
pero que si lo supiera lo impediría, no es punible a tenor del artículo
620.
Esta es una primera acotación de la conducta que está penada,
y la otra es
que la vejación ha de ser injusta, de forma que no puede considerarse
punible, como es lógico, lo que la ley permite, por ejemplo, dentro
de las
facultades disciplinarias de la o el empresario (que, por otro lado, también
tienen
sus limitaciones y su forma de ser ejercidas rectamente).
Aparte de reservas elementales en la utilización del derecho penal
-principio de legalidad, principio de culpabilidad-, el recurso a la falta
del artículo 620.2º tiene un inconveniente práctico serio,
tratándose del acoso en el trabajo, en la condición de perseguibilidad
que se establece: "Los hechos sólo serán perseguibles mediante
denuncia de la persona agraviada o de su representante legal". En este
sentido, una o un trabajador con la autoestima dañada por el acoso,
que en sí supone una reiteración de actos a lo largo del tiempo,
puede no verse muy inclinado a comparecer ante un juzgado de instrucción
o comisaría de policía para decir que "en su trabajo le
persiguen". Y es que, como hemos dicho antes, un "estado" de
persecución como tal (y eso es el mobbing) no es materia de derecho
penal, sino los concretos "hechos" que juntos evidencian la persecución,
pero que por sí mismos son amenazas, coacciones, injurias o vejaciones.
En este punto puede resultar ilustrativo lo ocurrido con el artículo
184 del
Código Penal, que tipifica el delito de acoso sexual. En su redacción
originaria de 1.995, tal artículo hacía reo de acoso sexual
al que
solicitara favores de naturaleza sexual prevaliéndose de una situación
de
superioridad laboral, con el anuncio expreso o tácito de causar a la
víctima
un mal relacionado con las legítimas expectativas que pueda tener en
el
ámbito laboral. Es un tipo cerrado: Debe tratarse de una solicitud
de
favores del tipo que se dice, debe comprobarse que tal solicitud se hace
sobre la base de una situación de superioridad laboral, y además
la
solicitud de favores sexuales debía acompañarse necesariamente
del anuncio
de la causación de un mal, y no de cualquier mal, sino de uno relacionado
con las legítimas expectativas laborales de la víctima.
Esto está muy bien desde el punto de vista penal y de la seguridad
jurídica, que impone que la o el delincuente conozca de antemano la
conducta que está prohibida, pero no sirve bien al objeto de prevención
y sanción del mobbing por dos razones. Porque el acoso no es, por definición,
un acto aislado sino una sucesión de
ellos, y porque las formas de llevar a cabo un acoso tramado son muy
variadas y de muy difícil tipificación y persecución,
no sólo se puede
llevar a cabo mediante amenaza (anuncio de un mal serio, real y
perseverante, futuro, injusto, determinado, posible y que depende
exclusivamente de la voluntad de la o el amenazador, según define la
jurisprudencia). Hablaremos más de la amenaza, pero respecto al artículo
184 resulta que el legislador en 1.999 cambia la definición del tipo
básico de acoso sexual, que pasa a ser solicitar favores de naturaleza
sexual en el ámbito de una
relación laboral provocando a la víctima una situación
objetiva y gravemente
intimidatoria, hostil o humillante (si, además, hay prevalimiento de
situación de superioridad laboral o anuncio expreso o tácito
de causar a la
víctima un mal relacionado con las legítimas expectativas que
pueda tener en
el ámbito laboral, se alcanzará un tipo agravado).
La diferencia con el tipo de 1.995 está clara. A partir de 1.999 ya
no cuenta únicamente la acción de la o el culpable, sino que
se exige un concreto resultado que tal acción ha de producir en la
víctima: una situación objetiva y gravemente intimidatoria,
hostil o humillante. Cierto es que conforme al principio de culpabilidad
consagrado en el artículo 5 del Código Penal, este resultado
debe ser
imputable al sujeto activo al menos a título de imprudencia, es decir,
que
si existiera el acoso sexual imprudente debería probarse que si se
produjo
la situación intimidatoria, hostil o humillante, fue porque la o el
responsable
no puso el cuidado que le era exigible en evitarla. Pero la nueva redacción
del tipo penal es más abierta, no se exige que necesariamente haya
prevalimiento o amenaza, y al poner el acento en la víctima del hecho
para
introducir lo que es realmente una situación de acoso, una situación
intimidatoria, hostil o humillante, se produce una pérdida de seguridad
jurídica (¿cuándo puede saber la o el acosador que la
víctima se va a sentir
intimidada o humillada?) que debe compensarse con datos objetivos -la situación
debe ser "objetiva y gravemente" hostil- que a su vez introducen
elementos valorativos a cargo de la o el juez, quien deberá ponderar
en cada caso concreto si la situación creada es objetiva y gravemente
(¿y cómo puede saber la o el acosador que la situación
hostil que crea puede ser calificada de grave?) intimidatoria, hostil o humillante.
La exigencia de que la situación provocada a la víctima sea
"objetivamente" hostil viene requerida para evitar que un sujeto
pasivo de extraordinario temple o inconsciencia haga impune un comportamiento
de acoso que colocaría a cualquier otra persona en una situación
intimidatoria o humillante.
b.3. Delito de injurias del art. 208 CP en los casos de difusión de rumores sobre la persona acosada entre las y los compañeros cuando dichos rumores atenten al honor de la víctima.
b.4. Delito contra la integridad moral del art.173 CP que castiga a todo aquel que " infligiere a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral "
Este es el delito que absorbe de forma más fiel la
conducta de acoso ya que el bien jurídico protegido es el mismo valor
de la personalidad que el mobbing agrede: la integridad moral. Si tenemos
en cuenta las definiciones de acoso moral en el entorno laboral que gozan
hoy de mayor predicamento, y que de una u otra forma se vincula a una conducta
de maltrato psicológico habitual nos daremos cuenta de la facilidad
para tipificar como delitos contra la integridad moral las conductas de mobbing.
El CP configura la integridad moral como un bien jurídico propio. La
integridad moral como manifestación de la dignidad es ante todo una
exigencia de respeto a una persona por su condición de tal, quedando
proscritos los tratos humillantes y vejatorios que la degradan.
El contenido jurídico-penal de acoso moral puede extraerse del art.
15 CE que tras reconocer la integridad física y moral como derechos
fundamentales, recoge expresamente las formas más trascendentes de
atentar contra la integridad: la tortura y los tratos degradantes. Una persona
por el hecho de integrarse en una relación jerárquica -funcionarial
o de dependencia- no queda despojada de su condición de persona ni
limitada en su integridad moral permaneciendo incólume la exigencia
de respeto a su dignidad y la prohibición de aquellas conductas que
degradan al individuo como persona.
Compartimos el criterio de RODRIGUEZ MESA cuando define la integridad moral
como " el conjunto de sentimientos, ideas y vivencias cuyo equilibrio,
al facilitar al individuo la opción de unas posibilidades frente a
otras, permite la unicidad de cada uno de los seres humanos y su libre desarrollo
de acuerdo a su condición de persona. El respeto al contenido de este
derecho exige pues, la no alteración o intromisión en la esfera
interna del individuo, la inviolabilidad de su conciencia, y un trato acorde
a su condición de persona, lo que impide que pueda ser rebajado o degradado
a una condición inferior".
Trato degradante es todo el que humilla y envilece (S. T.S. 23-3-93), supone
un menosprecio a la dignidad humana (S. 22-9-95) e implica una conducta habitual.
En consecuencia, este precepto recoge el disvalor del mobbing como conducta
sistemática y prolongada. Las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (TEDH) de 25 de febrero de 1982 y 18 de enero de 1978 señalan
que" el trato degradante implica quizás una conducta desde la
habitualidad, conducta repetida más con relación a situaciones
de menor entidad aunque siempre hirientes a la dignidad porque suponen en
todo caso menosprecio y humillación".
Aunque la habitualidad no es un requisito expresamente referido en del tipo
previsto en el párrafo 1º -sí de los otros tras las recientes
reformas-, parece claro que en el propio concepto de "trato" va
implícito una pluralidad de actos de cierta duración temporal.
La finalidad del precepto, sin perjuicio de castigar un único acto
de especial gravedad, es considerar como delito distintos actos que individualmente
tendrían por su levedad la consideración de falta, pero que
en conjunto la situación tiene la gravedad suficiente para merecer
el reproche de un delito.Como expone la Circular de la Fiscalía General
del Estado 1/98 de 21 de octubre sobre "Intervención del Ministerio
Fiscal en la persecución de los malos tratos en el ámbito doméstico
y familiar" " el delito contra la integridad moral del artículo
173 permite el castigo, tanto de aquellas conductas aisladas que por su naturaleza
tienen entidad suficiente para producir un menoscabo grave de la integridad
moral de la víctima, cuanto de aquellas otras que, si bien aisladamente
consideradas no rebasarían el umbral exigido en este delito, sin embargo,
en tanto reiteradas o sistemáticas, realizadas habitualmente y consideradas
en su conjunto, terminan produciendo dicho menoscabo grave a la integridad
moral".
Por su parte, el Tribunal Constitucional ha establecido que tratos degradantes
son los que causan, sean cuales fueran los fines, padecimientos físicos
o psíquicos infligidos de modo vejatorio para quien los sufre, con
intención de vejar o doblegar la voluntad del sujeto paciente. No obstante,
la integridad moral debe diferenciase de la salud psíquica en cuanto
la segunda tiene un contenido determinado y no coincidente con el de integridad
moral. Una conducta que atenta contra la salud psíquica es un acto
de agresión que produce una enfermedad mental que precisa de tratamiento
médico y cuyo castigo penal se producirá en el ámbito
de un delito de lesiones. Un comportamiento vejatorio que degrada a la persona
es un delito contra la integridad moral en que el castigo penal no exige un
resultado lesivo constatable médicamente. De hecho, la existencia de
un título penal relativo a los delitos contra la integridad moral parte
de una sensibilidad legislativa que estima que en los tratos vejatorios que
agreden a la dignidad y la integridad moral de la persona, aunque no produzcan
una enfermedad ni un resultado médico objetivo, son conductas graves
que deben considerarse como delitos y no como meras faltas. En estos casos
están presente el desprecio a la persona, el sufrimiento de la persona
acosada y la perturbación de su ánimo como fuerza motora del
obrar, circunstancias frente a las que el Estado de Derecho debe reaccionar
de la forma más contundente aunque no desemboquen en una enfermedad
constatable médicamente.
También puede integrarse en el art. 173 CP un síntoma típico
del mobbing como es la destrucción de las redes de comunicación
de la persona. Así, no es infrecuente en el acoso moral las medidas
de aislamiento social como no dirigirle la palabra impedir las relaciones
personales con otras u otros compañeros de trabajo, con el exterior,
con clientes. En el ámbito del maltrato domestico la Sentencia de la
Audiencia Provincial de Cádiz de 12 de julio de 1999 consideró
como trato degradante las amenazas a la esposa en su domicilio y en el lugar
del trabajo con el fin de aislarla socialmente. Entendemos que esta misma
doctrina podría proyectarse en el caso del mobbing.
b.5. Por el contrario, muy difícilmente aplicable
puede resultar el art.316 CP que castiga a la o al empresario que no facilitare
las medidas necesarias para que sus trabajadoras y trabajadores desempeñen
su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que
pongan en peligro su vida, salud e integridad física.
Como precepto penal en blanco, el art. 316 debe ser integrado con la normativa
laboral en materia de prevención de riesgos laborales .El principio
de tipicidad y de interpretación restrictiva de los elementos que integran
el tipo penal se proyecta también sobre dicha normativa por lo que
no cabe acudir a interpretaciones extensivas a la hora de aplicar el art.
316 CP. Una interpretación amplia que por razones de similitud con
los riesgos actualmente prevenidos permita extender la obligación de
prevenir el riesgo al acoso moral podría en su caso operar en el ámbito
social pero no puede determinar una responsabilidad penal por la vía
del art. 316 CP que exige como presupuesto la infracción literal de
las disposiciones de prevención.
En consecuencia un sector de Opinión entiende que la no inclusión
concreta en la Ley de Prevención de Riesgos laborales del trato vejatorio
como medio de atentar contra la integridad moral es un obstáculo insuperable
para apreciar el art. 316 CP.
Otro sector entiende, en cambio, que el artículo 316 castiga a quienes
con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales
y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que
las y los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad
e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida,
salud o integridad física. Estas obligaciones competen a todas aquellas
personas que desempeñan funciones de dirección o de mando en
una empresa, y tanto sean superiores, intermedias o de mera ejecución,
y tanto las ejerzan reglamentariamente como de hecho (S. T.S. 12-5-81). De
esta forma el Código Penal previene todas las conductas de mobbing
que pudieran incidir en falta de las medidas de seguridad e higiene en el
trabajo, como pudiera ser colocar físicamente a la o al trabajador
en un puesto de trabajo especialmente penoso, por falta de luz, ventilación,
espacio, etc.
En un plano más realista, parece claro que si ya es difícil
su aplicación en el terreno de la "seguridad física",
en el caso de los riesgos psicosociales, incluso de la dimensión patológica
del acoso moral y por tanto de máxima reprobabilidad, aún lo
será más en este ámbito. No obstante, parece claro igualmente
que en ciertas organizaciones, en las que sus deficiencias se proyecten como
campos especialmente abonados para este tipo de conductas, se acepte o no
la idea de "organización tóxica" y/o sujeto "tóxico",
la aplicación del art.316 -o 317- no debería descartarse en
abstracto.
También se puede acosar a una persona descubriendo o revelando sus
secretos, pero ya el artículo 197 del Código Penal castiga el
apoderarse sin el consentimiento de otra persona de sus papeles, cartas, mensajes
de correo electrónico, documentos o efectos personales, o interceptar
sus telecomunicaciones o utilizar artificios técnicos de escucha, transmisión,
grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier
otra señal de comunicación, o apoderarse, utilizar o modificar
datos de carácter personal o familiar de otra persona que se hallen
registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos
o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro. La pena
que se establece por los anteriores comportamientos resulta agravada si se
difunden, revelan o ceden a terceros los datos o hechos descubiertos o las
imágenes captadas, y aún más si tales hechos se realizan
por las personas encargadas o responsables de los ficheros, soportes informáticos,
electrónicos o telemáticos, archivos o registros, como pueden
ser las o los jefes respecto a los archivos de datos de sus empleadas y empleados.
El artículo 199 castiga con pena de prisión a quien revelare
secretos ajenos de los que tenga conocimiento por razón de sus relaciones
laborales.
La falsa imputación de un delito con ánimo de infamar o intención
específica
de difamar, vituperar o agraviar (S. T.S. 1-2-95), es delito de calumnia
conforme al artículo 205 del Código Penal, y las acciones o
expresiones que
lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando
contra su propia estimación, son constitutivas de delito de injuria
conforme
al artículo 208. Ha de probarse el animus iniuriandi para poder castigar
el
delito (aunque tal ánimo se presume iuris tantum, S. T.S. 14-7-1993),
pero
si las acciones o expresiones injuriosas han sido realizadas precisamente
para dañar la propia estimación de una o un trabajador, en ello
va implícito el
ánimo de injuriar.
Ya hemos adelantado que constituye delito contra los derechos de las y los
trabajadores imponerles condiciones laborales que perjudiquen, supriman o
restrinjan los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales,
convenios colectivos o contrato individual. Hace referencia la sentencia del
Tribunal Supremo de 30 de junio de 2.000 al contrato de "esclavo"
y al trato
humillante a que fue sometido el perjudicado, inaceptable en un Estado que
se califica de "social" en el artículo 1 de la Constitución.
El artículo 314
del Código Penal castiga con pena de prisión a quienes produzcan
una grave
discriminación en el empleo contra alguna persona, por razón
de su
ideología, religión o creencias, su pertenencia a una etnia,
raza o nación,
su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad
o minusvalía,
por ostentar la representación legal o sindical de los trabajadores,
por el
parentesco con otros trabajadores de la empresa o por el uso de alguna de
las lenguas oficiales dentro del Estado español.
En fin, es difícil encontrar conductas de mobbing de relevancia que
no
tengan sanción penal, y así por ejemplo el escarnio público
de que pudiera
hacerse objeto a una o un trabajador por profesar o practicar determinada
confesión religiosa o creencia, o por no hacerlo, daría lugar
al delito del
artículo 525 del Código Penal, etc.
En conclusión puede decirse que, ciertamente, el Derecho Penal constituye
la máxima medida de prevención general y especial (frente a
todos y frente al
que ya ha delinquido) contra conductas que supongan violaciones de derechos
fundamentales. Dice Mir Puig que el Derecho Penal, como todo medio de
control social, tiende a evitar determinados comportamientos que se reputan
indeseables, acudiendo para ello a la amenaza de imposición de las
sanciones
más graves (las penas) como forma de evitar los comportamientos que
juzga
especialmente peligrosos (los delitos). Y el mobbing vulnera derechos
fundamentales y constituye un comportamiento especialmente peligroso,
particularmente a los ojos de nuestra sociedad actual. Ahora bien, el
postulado de precisión de la ley penal, que supone una garantía
del
principio de legalidad, da lugar al llamado mandato de
determinación, que exige que la ley determine de forma suficientemente
diferenciada las distintas conductas punibles y las penas que pueden
acarrear. Y en punto a la determinación de conductas tenemos que atender
bien a actuaciones concretas, bien a la intención de la persona culpable.
Proceder según actuaciones concretas es más ajustado al principio
de
legalidad y de seguridad jurídica, y ya tenemos en nuestro extenso
Código
Penal vigente tipificadas multitud de conductas que, juntas algunas,
permiten o dan lugar a la práctica del acoso en el trabajo. Proceder
según
la intención de la o el acosador supondría castigar directamente
el mobbing como
tal, pero daría lugar a un tipo penal muy abierto como "El que
en el ámbito
de una relación laboral pusiere a otro en una situación intimidatoria,
hostil o humillante, será castigado con...". Tendría que
ser un tipo doloso,
ya que los delitos de intención no son compatibles con la imprudencia,
pero
ello no excluiría la punición del que por omisión da
lugar a que se produzca
el acoso estando en posición de garante de que tal situación
no se produzca.
Si la o el empresario voluntariamente no toma las medidas adecuadas para que
no
se produzca el mobbing debe responder penal y civilmente como si lo hubiera
llevado a cabo él, ya que él es el encargado de que el trabajo
se preste en
condiciones dignas y con respeto a los derechos de las y los trabajadores.
c) Observaciones conclusivas
La posición penalista, si bien inicialmente pareció haber una mayor divergencia de opiniones, y aún hoy mantiene significativos matices que impiden un pronunciamiento suficientemente claro, ahora parece orientarse hacia una posición común que podría concretarse en los siguientes puntos:
1. Debe quedar claro que el comportamiento que compela a la o al trabajador
a hacer lo que no quiera en su esfera personal sí se incluiría
dentro de la modalidad típica de las coacciones. Los penalistas integrantes
del Observatorio parecen inclinarse, pues, a entender que los actos de mobbing
pueden dar lugar a un delito de coacciones si el ánimo del sujeto activo
es restringir la libertad ajena (S.T.S. 18-5-2001) no, por ejemplo, aumentar
la productividad.
2. La aplicación del art.316 CP es necesaria en una empresa o centro
de trabajo de ciertas dimensiones respecto a la conducta empresarial de total
omisión a la hora de atajar un proceso de acoso moral. En todo caso,
parece que también existe coincidencia en aceptar que el mobbing puede
reconducirse a una falta dolosa de adopción de medidas de seguridad
e higiene y, en tal caso, podría incurrirse en el delito del artículo
316 C.P.
3. En todo caso, parece ser igualmente posición compartida, aunque
con algunos matices, que con el abanico de tipos penales que
tenemos se puede responder suficientemente en este campo a las conductas de
mobbing.
No obstante, existe dentro del Observatorio un sector de opinión más
proclive a alcanzar un tipo penal específico de mobbing. Sobre la elaboración
de un tipo específico debe señalarse que la doctrina ha criticado
la elaboración técnica del precepto que regula el acoso moral
y que su aplicación es escasa en la practica. En esta dirección,
el argumento del que se parte es el mismo que el que determinó la tipificación
del acoso sexual en el trabajo en el art. 184 CP. Es claro que ambas conductas
son distintas por razón del objeto pero coinciden por el ámbito
en el que se producen: una relación laboral o jerárquica. Así,
en dichos vínculos existe una dependencia jurídica en que una
de las partes está investida de un poder de superioridad que ejerce
frente a la otra que está en una posición de inferioridad y
tiene el deber de obedecer las ordenes que se le dirijan en el ámbito
de dicha actividad. A ello se une también la dependencia económica
de la o el subordinado por la percepción de la retribución.
En tal situación la víctima tiene una situación de mayor
vulnerabilidad frente a potenciales conductas delictivas que puedan producirse
en el seno de dicha relación por parte de la o el superior. En consecuencia
un tipo penal específico recogería al igual que en el acoso
sexual el disvalor de la acción de quien aprovecha una situación
de superioridad para atentar contra aspectos esenciales de la dignidad de
la persona como la integridad moral. Los delitos deben dar respuesta a una
conciencia social sobre la gravedad de una conducta y el abuso de una posición
de superioridad laboral para vejar y humillar a la persona despierta un profundo
reproche y alarma social.
La descripción típica podría construirse sobre la base
del art. 184 CP -aunque son reconocidas sus deficiencias técnicas y
penológicas- recogiendo:
a) La circunstancia concreta que justifica
el tipo particular: prevaliéndose de su situación de superioridad
laboral.
A diferencia del acoso sexual no creemos sea necesario incluir de forma concreta
un anuncio expreso o tácito de causarle a la víctima un mal
con las legítimas expectativas que pueda tener en el ámbito
de dicha relación ya que una amenaza concreta carece de valor en el
marco de una conducta habitual como el mobbing integrado por numerosas conductas
de tanta o más gravedad que dicho anuncio de represalia como para convertirlo
en un elemento típico principal. Lo decisivo es el abuso de la posición
de superioridad.
b. La conducta castigada que básicamente
sería el atentado a la integridad moral
Otra posibilidad para la elaboración típica sería la
prevista en el delito de maltrato del art. 153 CP con el que mobbing presenta
ciertas similitudes por cuanto ambas conductas se caracterizan por la existencia
de un abuso de superioridad y por presentarse normalmente como una pluralidad
de actos que por sí solos serían leves, arrancando la gravedad
de su número; en consecuencia la aplicación del tipo específico
del mobbing podría exigir como requisito típico la habitualidad
vinculada a un numero ( mínimo tres) de infracciones penales producidas
como medio de acoso.
Con respecto a la pena a imponer, este tipo, como hemos señalado, respondería
a exigencias de protección de la víctima. Desde tal perspectiva
quien ha sufrido un acoso moral quiere inicialmente una sanción penal
, pero que la o el acosador no vaya a prisión. Asimismo razones de
prevención y reinserción social de la persona condenada desaconsejan
una condena de privación de libertad por lo que bastaría con
una pena de multa. Tal pena se aplicaría sin perjuicio de la que correspondería
por razón del atentado contra integridad moral u otras infracciones
penales que se hubieran cometido y que solo en supuestos muy excepcionales
y de particular gravedad superarían los dos años de prisión
impidiendo el acceso a los beneficios de la suspensión previstos en
el art. 80 y ss CP.
4. La primacía en la practica del dictamen pericial de la o el médico forense ha sido criticado por cuanto su informe no se basa en un examen exhaustivo y detallado de la víctima .