CUESTIONES PROCESALES
(Extracto del Informe del OBSERVATORIO VASCO SOBRE ACOSO MORAL EN EL TRABAJO-MOBBING)
4.2. Cuestiones procesales: principales puntos críticos de especial relevancia para la tutela antimobbing.
a) El cómputo de los plazos para el ejercicio de la acción: el problema de la prescripción
Dado que no existe regulación alguna sobre el fenómeno
"mobbing", en cuanto a la prescripción de las posibles acciones
derivadas del mismo deberemos partir del artículo 59.1 del ET
Para este precepto, las acciones derivadas del contrato de trabajo (como son
éstas) que no tengan señalado plazo especial, prescribirán
al año de su terminación. Por lo tanto, parece claro que, en
principio, cualquier acción derivada de una situación de "mobbing"
tiene un plazo de prescripción de un año, plazo a las que estarán
sometidas tanto las acciones en reclamación de daños y perjuicios
derivados de tal situación como la de solicitud de rescisión
del contrato de trabajo ex artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores.
No obstante, se debe tener presente lo dispuesto en el apartado 4 del mismo
artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores en cuanto a las acciones
contra las decisiones empresariales en materia de movilidad geográfica
y modificación sustancial de las condiciones de trabajo (decisiones
empresariales demasiado habituales en los casos de "mobbing") ya
que en tales casos el plazo será el de caducidad de veinte días
hábiles establecido para el despido en el apartado anterior del mismo
precepto. En consecuencia si la o el empresario, entre las acciones calificadas
como de "mobbing", adopta cualquiera que suponga una movilidad geográfica
o una modificación sustancial de las condiciones de trabajo y que afecte
a la persona objeto de "mobbing", ésta deberá impugnarlas
dentro del plazo de caducidad de los veinte días, y ello con independencia
de que la o el trabajador además pueda reclamar una indemnización
de daños y perjuicios que estaría ya sometida al plazo general
de prescripción de un año.
El problema principal surge en establecer el "dies a quo" Para su
determinación debemos tener en cuenta las siguientes disposiciones
legales:
-. Artículo 59.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores: el apartado
1 establece como "dies a quo", para aquellas acciones que no tengan
señalado plazo especial y cuyo plazo de prescripción es de un
año, la fecha de terminación del contrato de trabajo. Y el apartado
2, cuando se ejercitan acciones para exigir percepciones económicas
o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único, que no puedan
tener lugar después de extinguido el contrato, el "dies a quo",
desde el cual se contará el plazo del año, será el día
en que la acción pudiera ejercitarse.
-. El artículo 1968 del Código Civil, al establecer un año
de prescripción para aquellas acciones en que se exija responsabilidad
civil por las obligaciones derivadas de la culpa o negligencia de que se trata
en el artículo 1902, siendo el "dies a quo" aquél
en que lo supo el agraviado.
-. El artículo 1969 del Código Civil que, en términos
más generales, dice que el tiempo para la prescripción de toda
clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa
determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse.
-. El artículo 1971 del Código Civil, al decir que el tiempo
de la prescripción de las acciones para exigir el cumplimiento de obligaciones
declaradas por Sentencia, comienza desde que la Sentencia quedó firme.
Puede plantear serios problemas aquélla reclamación que se realice
en base al art. 1902 C.c., dado que, según lo señalado en el
art. 1968 del mismo, la acción debe plantearse dentro del año
desde que la situación de "mobbing" es conocida por la persona
agraviada, lo que puede ocurrir en los momentos iniciales en que lo sufre.
Por ello, al menos a efectos del "dies a quo" de la prescripción,
es más aconsejable ejercitar la acción de reclamación
de daños y perjuicios en base al artículo 1101 y sgs, esto es,
como derivada del contrato de trabajo, que además de otras ventajas
(como las establecidas en los arts 1102 y 1103, en cuanto a que la responsabilidad
procedente del dolo - en la mayoría de los supuestos de "mobbing"
interviene el dolo - es exigible en todas las obligaciones y además
es irrenunciable) se encuentra la de que el "dies a quo" es aquél
desde el cual pudieron ejercitarse las acciones. De aquí podemos concluir,
conforme con la jurisprudencia existente al respecto a la que luego haremos
referencia, que, en caso de situaciones continuadas, como es el "mobbing",
el plazo de prescripción no comenzará a correr sino a partir
del día en que dicha situación continuada deje de producirse,
quedando interrumpida por los periodos de baja, por enfermedad común
o profesional o por accidente laboral, que la o el trabajador haya precisado
derivados de la situación de "mobbing".
Es doctrina jurisprudencial que la pretensión resarcitoria en el ámbito
del ilícito laboral, cualquiera que sean los instrumentos procesales
arbitrados por el legislador, tiene un fin unitario, cual es obtener la reparación
de la totalidad de los perjuicios irrogados, tanto personales como profesionales,
materiales o morales, determinándose el día inicial del plazo
de prescripción, conforme al artículo 1969 del Código
Civil, desde el día en que pudo ejercitarse, lo que exige que los perjuicios
objeto de compensación queden determinados o sean determinables de
forma definitiva (S. TSJ Castilla - León del 14.05.02 y S TSJ Cataluña
del 21.02.02).
Conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, debe distinguirse, a estos
efectos, entre los daños permanentes y los continuados. En los daños
permanentes , producido el acto causante, el resultado lesivo queda perfectamente
determinado y puede ser evaluado o cuantificado de forma definitiva, de tal
manera que la agravación del daño habrá de provenir de
un hecho nuevo. Por el contrario, en los supuestos de daño continuado
(como es el "mobbing") al producirse día a día generándose
un agravamiento paulatino sin solución de continuidad como consecuencia
de un hecho inicial, nos encontramos con que el resultado lesivo no puede
ser evaluado de manera definitiva hasta que no se adoptan las medidas necesarias
para poner fin al mismo, lo que ha llevado a la jurisprudencia a establecer
que el plazo de prescripción no empieza a correr en el supuesto de
daños continuados hasta que no cesen los efectos lesivos. (S.TS 23.01.98
y S. TSJ de Aragón, Contencioso - Administrativo, 24.02.01).
Por último, si como consecuencia de la situación de "mobbing"
se produce una invalidez permanente, la acción no puede considerarse
nacida antes de que se dictare Sentencia por la Sala de lo Social del TSJ
correspondiente pues solo hasta ese momento se sabe con certeza cuáles
son las dolencias y secuelas que el trabajador padece. Si bien es cierto que
la Resolución del INSS declara las secuelas, en vía previa,
tal resolución no es firme hasta que recae sentencia definitiva y solo
desde su firmeza se puede iniciar el cómputo del plazo de prescripción
(artículo 1971 del Código Civil, antes referido), a no ser que
hubiese aquietamiento a la Resolución administrativa pues en este caso
habría que estar a la fecha de notificación de la misma junto
con el Informe propuesta (S TS, Social, 22.03.02).
b) Delimitación de los procedimientos a seguir. La cuestión de la vía procesal más adecuada: análisis costes/beneficios. El problema de la acumulación de acciones
En el marco de la segunda vocación con que nace el
Observatorio, servir no sólo de Foro de Análisis y Debate, sino
proponer Guías de actuación para los diferentes "operadores
jurídicos", tratando de mejorar su eficacia en la identificación
de los casos de acoso moral "verdaderos" y en el arrostramiento
de la problemática que generan, trataremos en este apartado de ofrecer,
si bien por el momento sólo en sus líneas nodales o básicas,
un borrador de protocolo de actuación procesal ante un caso de mobbing,
especificando los diferentes pasos que en principio debieran darse. A efectos
dialécticos daremos por supuesto que es cierta la situación
de acoso moral que se nos expone, ya que es evidente que sólo se deben
llevar adelante los casos en que realmente se crea en su existencia, aunque
hay que reseñar que los pasos a dar serían los mismos si la
persona simula o cree padecer una situación de mobbing. Por otro lado,
son todas actuaciones tendentes a solucionar el problema existente y deben
ser realizadas de forma ordenada y sucesiva, lógicamente adaptada a
cada caso concreto, de tal forma que sólo se da el siguiente paso en
caso de no encontrarse una solución satisfactoria al problema de fondo
planteado.
Hay que efectuar una primera división del protocolo de actuación
entre aquellas situaciones que requieran una actuación inmediata y
las que no requieran tal actuación; y, por otro lado, hay que contemplar
las diferentes relaciones de las personas afectadas con su respectiva empresa
y/o Administarción Pública: laboral, funcionarial, estatutaria.
1.- Cuando la persona está padeciendo una situación de mobbing pero no existe una acción empresarial o de la Administración de que se trate, que requiera una respuesta inmediata.
Con carácter general, en este caso hay que iniciar
la actuaciones tendentes al cese del mobbing, con exposición de las
peticiones de actuación concretas y, en la medida de lo posible, acumular
la petición de daños y perjuicios. Si no fuera posible se realizaría
ésta última petición aparte y posteriormente.
Distinguimos entre trabajadoras y trabajadores con vínculo laboral,
y trabajadoras y trabajadores con nombramiento estatutario y funcionarial
(Administración Pública):
A) Laboral:
1.- Realizar una queja escrita (con acuse de recibo, copia sellada...) a la
dirección exponiendo detalladamente la situación por la que
se atraviesa y concretas acciones de las que se es objeto, solicitando su
cese y la vuelta a la normalidad laboral. Se entregará copia (también
sellada) al comité de empresa, delegadas o delegados de prevención,
sindicatos...
2.- Presentación de denuncia detallada y documentada a Inspección
de Trabajo y, en su caso, a Osalan.
3.- Realización de actos preparatorios ante el Juzgado de lo Social
en los que se solicite la presentación en el Juzgado por parte de la
empresa, entre otras cosas, de:
- Evaluación inicial de riesgos psicosociales.
- Precedentes o denuncias presentadas anteriormente en la empresa de mobbing.
- Actuaciones concretas realizadas por la empresa ante las denuncias, especialmente
en relación a la queja escrita de la persona accionante (si se ha procedido
a la reevalución de los riesgos psicosociales y qué concretas
medidas ha tomado y ejecutado la empresa en relación a las denuncias).
- Organigrama concreto de la empresa en relación a la persona accionante
(con identificaciones nominales y funcionales).
- Concreción de los Servicios de Prevención contratados y relación
nominal de las y los delegados de Prevención, con acreditación
de su formación y cualificación.
- Certificado del contenido-funciones del puesto de trabajo desarrollado por
la persona actuante.
- Documentación concreta que acredite la situación de desigualdad
de trato en materia de salarios, descansos, vacaciones, disfrute de permisos...
- Póliza completa (condiciones generales, particulares, especiales)
del seguro de responsabilidad civil que pudiera tener contratado la empresa.
4.- Interposición de conciliación ante la Sección de
Conciliación correspondiente. Aunque no sería necesaria por
el tipo de procedimiento judicial que se interpondrá, es conveniente
como agotamiento de la vía previa al juicio. Convendría realizarla
también frente a la compañía aseguradora respecto a los
daños y perjuicios que se reclamen.
5.- Interposición de demanda de protección de derechos fundamentales
o demanda por extinción del contrato de trabajo con exportación
de las garantías del procedimiento de protección de los derechos
fundamentales, entre otras: Intervención del Ministerio Fiscal, posibilidad
de intervención de los sindicatos como coadyuvantes, tramitación
preferente al resto de procedimientos, ejecutividad de la sentencia de instancia,
inversión de la carga de la prueba una vez constatada la concurrencia
de indicios de que se ha producido violación de derechos fundamental...
Además se acumulará la acción de reclamación de
los daños y perjuicios que entendemos podría ser abonada de
forma solidaria por la compañía aseguradora de la empresa.
6.- Se solicitará en toda su extensión la prueba anticipada
al objeto de conseguir toda aquella documentación importante en poder
de la demandada que no nos haya sido facilitada a raíz de los actos
preparatorios o sea posterior a los mismos.
7.- Si además la persona accionante se encuentra en situación
de baja laboral, debe solicitar el cambio de contingencia de la misma para
que su baja sea considerada como un accidente laboral.
8.- Si algún hecho concreto de los que ha sufrido la persona acosada
pudiera tener relevancia penal, debe efectuarse la denuncia correspondiente
al objeto de que se ventile en el correspondiente juicio la existencia o no
de ilícito penal.
9.- En su caso, se debe efectuar la solicitud de recargo de prestaciones ante
el organismo correspondiente.
B) Estatutario:
Respecto a los pasos a seguir las únicas diferencias que existen con
los laborales son las siguientes (salvo error u omisión):
1.- En vez de conciliación hay que interponer reclamación previa.
2.- No se puede solicitar la extinción del contrato de trabajo.
C) Funcionarial:
1.- Confección y entrega (con acuse de recibo) de queja escrita similar
a la del personal laboral. Se dará el escrito a la sección sindical
o junta de personal (conocimiento indirecto de la administración).
2.- Presentación de denuncia detallada y documentada a Inspección
de Trabajo y, en su caso, a Osalan.
3.- Solicitud interesando la cesación de los hechos concretos de que
es objeto la o el funcionario accionante, solicitando además las medidas
concretas que se entiende deben ser adoptadas, y la prueba que interese, que
puede ser también similar a la expuesta para los actos preparatorios
que para las y los trabajadores laborales se pedirían en el Juzgado
de lo Social.
Se puede solicitar además una indemnización
por daños y perjuicios, que es recomendable efectuar en escrito aparte
porque sería conveniente llevarla a efecto cuando se hayan podido concretar
los mismos.
La administración tiene un plazo de tres meses para contestar la solicitud
efectuada. En el caso de los daños y perjucios, el plazo sería
de seis meses.
a) Si no contesta ¿existe silencio positivo? Dependerá de lo
que se solicite. En el caso de los daños y perjuicios el silencio es
negativo. En el caso de que la solicitud se hubiera estimado por la vía
del silencio, procedería ejecutarla ante la jurisdicción contencioso
administrativa, previa nueva solicitud de ejecución de acto firme.
b) Si contesta y deniega la solicitud efectuada: En este caso habrá
que seguir la vía de recursos que se establezca en el pie de la resolución,
que bien nos enviará directamente a la jurisdicción contencioso
administrativa, bien habrá que agotar primero la vía administrativa
para poder ir después a la jurisdicción contencioso administrativa,
en la que se pueden solicitar las medidas cautelares que se consideren oportunas.
4.- También podemos ir por la vía de la protección de
los derechos fundamentales. En este caso, una vez efectuada y presentada la
solicitud (igual que en el punto anterior), la administración tiene
un plazo de 20 días para contestarla:
a) Si no contesta, entonces procede interponer recurso ante la jurisdicción
contencioso administrativa en el plazo de 10 días desde que hayan transcurrido
los 20 días.
b) Si contesta y deniega la solicitud efectuada: En este caso procede interponer
recurso ante la jurisdicción contencioso administrativa en el plazo
de 10 días desde que se ha recibido la contestación. En ambos
casos se pueden solicitar las medidas cautelares que se consideren oportunas.
5.- Posibilidad de vía de hecho: Vía Ordinaria artículos
30 y 46 de la LJCA; Protección de derechos fundamentales artículos
30 y 115.
6.- Si además la o el funcionario accionante se encuentra en situación
de baja laboral, debe solicitar el cambio de contingencia de la misma para
que su baja sea considerada como un accidente laboral. Lo normal es que el
conocimiento de este cambio de contingencia se efectúe en vía
laboral, al estar la mayoría de las y los funcionarios en el régimen
general de la seguridad social. Las y los funcionarios cuyo régimen
de previsión social sea el de clases pasivas, deberán pedir
el cambio de contingencia en vía contencioso administrativa (agotando
primero la vía administrativa).
7.- Si algún hecho concreto de los que ha sufrido la o el funcionario
acosado pudiera tener relevancia penal, debe efectuarse la denuncia correspondiente
al objeto de que se ventile en el correspondiente juicio la existencia o no
de ilícito penal.
8.- En su caso, se debe efectuar la solicitud de recargo de prestaciones ante
el organismo correspondiente.
9.- Respecto a la reclamación de daños y perjuicios, caben dos
posibilidades:
a) Su acumulación que se dará cuando se pidan junto con el resto
de la peticiones en la solicitud y se reclamen conjuntamente en el juicio
contencioso administrativo correspondiente.
b) Efectuarla aparte, una vez que se ha terminado el juicio anterior. Tiene
como ventaja evidente que se pueden contemplar en ese momento los daños
y perjuicios sufridos en toda su extensión pero como inconveniente
que hay que realizar dos juicios, con los problemas que ello comporta.
2.- Cuando la persona está padeciendo una situación de mobbing y existe una acción empresarial que requiera una respuesta inmediata: Despido, sanción, modificación sustancial de las condiciones de trabajo...
Con carácter general, en este caso hay que recurrir
la acción concreta de la que ha sido objeto la o el trabajador/estatutario/funcionario
solicitando la nulidad/que se deje sin efecto la misma, reponiendo la situación
a su estado anterior, con exposición en caso de ser posible de las
peticiones de actuación concretas a realizar por parte de la empresa/administración
y, en la medida de lo posible, acumular la petición de daños
y perjuicios.
Como Observatorio, entendemos en el caso de las y los laborales que se deben
inexcusablemente tramitar con arreglo a su modalidad procesal correspondiente
(así lo ordena el art. 182 LPL en el caso del despido) en el caso de
que exista una modalidad procesal específica y ello aunque se invoque
lesión de algún derecho fundamental, eso sí con exportación
de las garantías del procedimiento de protección de los derechos
fundamentales en la medida de lo posible. El resto se debe interponer como
demanda de protección de derechos fundamentales. Esta demanda habrá
de interponerse dentro del plazo general de prescripción o caducidad
de la acción previsto para las conductas o actos sobre los que se concrete
la lesión al derecho fundamental, lo que significa en la práctica
que debe interponerse en el plazo de 20 días de caducidad en el caso
de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo (sólo en el
caso de que hayan sido correctamente notificadas STS 10/04/2000 RJ 3523 porque
en caso contrario el plazo para recurrir contra las mismas es el de un año)
o de sanción. Aunque no es necesario sería conveniente interponer
conciliación previa.
Una parte de las personas integrantes del Observatorio ha entendido en el
caso de las y los laborales que, salvo el caso de despido, que inexcusablemente
se debe tramitar con arreglo a su modalidad procesal correspondiente (art.
182 LPL) aunque se invoque lesión de algún derecho fundamental,
eso sí con exportación de las garantías del procedimiento
de protección de los derechos fundamentales, el resto se debe interponer
como demanda de protección de derechos fundamentales porque si no se
dará una merma de garantías: por ejemplo, el procedimiento de
modificación sustancial de las condiciones de trabajo no contempla
recurso (art. 138.4 LPL), lo que se evitaría de tramitarse como procedimiento
de protección de derechos fundamentales.
c) La justicia cautelar.- Medidas cautelares en los procesos de acoso moral en el trabajo.- Puntos críticos
Puede afirmarse con rotundidad, que el derecho a la tutela
cautelar constituye contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva.
No solo por la incontrovertida exigencia de que las resoluciones judiciales
se cumplan, sino - y muy especialmente en este caso- porque las medidas cautelares
tratan de evitar que un pronunciamiento judicial tardío suponga de
hecho una ausencia de tutela efectiva.
La Ley de enjuiciamiento de 2000 destaca en su exposición de motivos
(XVIII) como una de sus novedades más significativas, la regulación
unitaria y profundamente innovadora que contiene de las medidas cautelares
como instrumento al servicio de la tutela judicial que consagra el Art. 24
de la Constitución Española.
Para el Tribunal Constitucional, la efectividad de la tutela judicial lleva
implícita la posibilidad de acordar "medidas adecuadas para asegurar
la eficacia real del pronunciamiento futuro que recaiga en el proceso"
(Sentencias SSTC 14/92; 148/93 y 76/96). En Sentencia del Pleno referida a
la constitucionalidad de un precepto de la LEC afirma incluso que "la
tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el futuro cumplimiento
de la resolución definitiva que recaiga en el proceso" (STC 238/92).
En este contexto, parece razonable hablar de la necesidad
de un nuevo enfoque de las medidas cautelares en el proceso laboral, a raíz
de la entrada en vigor de la LEC 2000
La histórica remisión de la disposición adicional 1ª
LPL al carácter supletorio de la LEC, supone un sustancial cambio de
perspectiva ante su vocación, expresada en el Art. 4, de actuar como
LEY PROCESAL COMUN, referente para todo tipo de procesos. La LEC pasa ahora
a ser "Ley Moderna" y contiene además una rigurosa y completa
relación de las Medidas Cautelares, casi inexistente en la LPL.
La nueva LEC es un texto francamente modernizado, que por encima de sus concretas
deficiencias, recoge las posiciones doctrinales y técnicas más
actuales en la materia. Introduce en el panorama normativo, además
de nuevas y prometedoras posibilidades, el correspondiente desarrollo procesal
para que puedan ponerse en práctica. Procede a través de estas
líneas, preguntarse hasta qué punto estas previsiones son aplicables
al proceso laboral.
Frente al EMBARGO PREVENTIVO, como única medidas cautelar del Art.
79 LPL, el 727 de la LEC, desarrolla diez medidas específicas y una
"abierta" de imprevisibles resultados. Así, el tradicional
esquema de la supletoriedad se ve seriamente afectado.
El esquema sería el siguiente:
1. Medidas Cautelares reguladas expresamente en la LPL: Aquí
la LEC no juega papel alguno.
2. Ausencia de regulación en la LPL: aplicación directa de la
LEC
3. Regulación de la LPL incompleta o insuficiente. Es el caso que nos
ocupa y sin duda el más complejo. Claro desbordamiento de la LPL por
la LEC con diversos problemas de interpretación y clara inseguridad
jurídica
En las situaciones dudosas, a la hora de decidir acerca de la aplicabilidad o no de la LEC deberemos decidirnos a favor de su condición de norma supletoria, con el único límite de las situaciones en las que esta interpretación, nos llevara a un resultado contrario a los principios que tradicionalmente han inspirado el proceso laboral.
1. Especial consideración del art. 726 de la LEC.
Define las características de las Medidas Cautelares,
advirtiendo que se trata de medidas que actúan con "carácter
temporal, provisional, condicionado y susceptible de modificación y
alzamiento" .
Dos consecuencias fundamentales:
A) Expreso reconocimiento de la posibilidad de una tutela cautelar en pretensiones
que no sean de condena sino meramente constitutivas y declarativas (situación
que hasta ahora se venía admitiendo con dificultades en sede doctrinal).
Esto parece posible ahora, por cuanto que la norma no habla de ASEGURAR LA
EJECUCION DE LA SENTENCIA, sino de ASEGURAR SU EFECTIVIDAD.
B) Amplitud de las posibilidades de adopción de medidas por parte de
la o el juzgador.
En efecto, el art. 727 de LEC contiene una lista abierta
de Medidas Cautelares que pueden llevarse a cabo y en su apartado décimo
establece que: "podrán adoptarse aquellas otras medidas que, para
la protección de ciertos derechos… se estimen necesarias para
asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la
Sentencia estimatoria que recayera en el Juicio".
La regulación del precepto permite en definitiva, la adopción
de cualquier medida cautelar que, carente de regulación concreta, tienda
al aseguramiento de la efectividad de la Sentencia que recayere en el proceso
principal, por lo que constituye un instrumento básico al servicio
de la Tutela Cautelar.
2. Presupuestos de las Medidas Cautelares.
También en este apartado las discrepancias entre la LPL y la LEC son importantes.
En la LEC, los presupuestos son los siguientes:
- Solo a instancia de parte
- Apariencia de buen derecho
- Peligro de mora Procesal
- Exigencia de caución
Por su parte en la LPL los presupuestos son:
- De oficio o a instancia de parte
- Frente a actos del demandado para ponerse en situación de insolvencia
o hacer ineficaz la Sentencia
No se plantea, en rigor, ni la "apariencia de buen derecho", ni la exigencia de caución.
3. Legitimación para interesarlas
En la LPL la referencia tradicional es a la "Parte interesada"
discutiéndose si solamente se refiere a la parte actora o también
a "otros interesados" (por ejemplo responsables solidarios o subsidiarios
y actor reconvencional). Tras la entrada en vigor de la LEC la interpretación
es necesariamente más amplia al hacerse expresa referencia al "actor
reconvencional".
En definitiva, que actualmente, la noción de parte interesada debe
interpretarse con mayor amplitud aunque en sede doctrinal, las opiniones están
claramente divididas (a favor BLASCO y PEDRAJAS, en contra ALONSO OLEA, MIÑAMBRES
y LUJAN).
4. Momento para solicitar su adopción
También aquí se producen importantes novedades,
con opiniones doctrinales igualmente divergentes (MARIN CORREA, MONTERO AROCA
Y BLASCO).
Por una parte el art. 79.3 de la LPL efectúa una referencia explícita
a "cualquier momento del proceso antes de la Sentencia", con expresa
referencia a la o el demandado, lo que parece excluir su planteamiento fuera
del proceso. Se plantea, adicionalmente, la especifica duda de si cabrían
tras el acto de conciliación. No entenderlo así, supondría
dejar fuera un espacio de tiempo sustancial que podría tener como resultado
una posible inefectividad de la Sentencia.
Por otra parte, el art. 730 de la LEC establece dos reglas. La ORDINARIA en
la que se parte de su formulación junto con la demanda, o posteriormente,
si concurren determinadas circunstancias. Y la ESPECIAL, antes de la demanda
cuanto concurran razones de urgencia o necesidad. En este último caso
se exige la interposición de la demanda en los 20 días siguientes
a la adopción de las medidas.
Parece claro que la tradicional exclusión de su solicitud antes del
proceso ante la jurisdicción social, cambia de perspectiva por completo.
Sobre todo una vez agotado el acto de conciliación obligatorio.
En fase de RECURSO no parece haber problemas. La referencia del 79.3 LPL debe
entenderse, en efecto, hecha a las Sentencia firme.
5. En cuanto a la competencia
Si admitimos la posibilidad de instar las Medidas Cautelares
antes de la iniciación del proceso, las reglas serán las siguientes:
a. Cuando la solicitud se formule ANTES DE LA DEMANDA, el órgano competente
será el que lo fuera para conocer de la demanda principal (art. 723.1
LEC).
b. INICIADO EL PROCESO, y en fase de instancia, la competencia será
del órgano jurisdiccional que esté conociendo del asunto (art.723.1
LEC)
c. En trámite de RECURSO, será competente el Tribunal que conozca
del mismo art.723.2 LEC)
6. En cuanto al procedimiento
La cuestión cabría sintetizarla así
en la LPL
a. Posibilidad de solicitud de oficio
b. Previsión del 79.2 de exigir a la persona solicitante que justifique
su petición o aporte medios de prueba
c. No hay prevista audiencia de la o el demandado ( en la práctica,
es frecuente que por el Juez de lo Social se de traslado de las Medidas Cautelares
solicitadas a la o el demandado, antes de decretar en su caso la adopción
de la medida en cuestión)
Por su parte, en la LEC, el art. 733, regula el procedimiento así:
La regla general es la audiencia a la o el demandado salvo razones de urgencia
o peligro para la medida a adoptar. Abierta la discusión sobre este
trámite, se justifica su ausencia en lo social, por exigencias de celeridad
del proceso laboral. Se aduce no genera indefensión ante la existencia
de recurso y adicionalmente se ratifica la validez del embargo preventivo
"inaudita parte" aceptada por el Tribunal Constitucional en Sentencia
de 1.992.
7. El problema de la fianza o caución.
La adopción de una medida cautelar, supone sin duda
alguna, una ingerencia en la esfera privada de la o el demandado, con expectativa
de unos perjuicios que pueden ser, en función de la misma, incluso
extremadamente graves. Por ello, es especialmente delicado el problema de
la fianza o caución. Parece por tanto razonable, como regla general,
la previsión de exigencia de garantías frente a los daños
y perjuicios que se pudieran ocasionar. Es claro que la citada fianza podrá
otorgarse en cualquiera de las formas previstas en el 529.3 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil.
En esta materia el silencio de la LPL se justifica sobre la base de entender
no tiene lógica en la única medida cautelar en elprevista en
el Art. 79 LPL, como ya se ha visto: el embargo preventivo. Podría
hacer inexistente la tutela de la o el trabajador en muchos casos.
Tras la entrada en vigor de la LEC la discusión es abierta también
en este punto. Efectivamente, el 728.3, parte de la exigencia de caución
salvo que "expresamente se diga otra cosa". Es evidente se plantean
especiales dificultades en las condenas de hacer o no hacer. En todo caso,
y en este apartado, puede ser especialmente importante la discrecionalidad
judicial para fijar los parámetros cuantitativos, en base a las previsiones
del 529.3 de la LEC para "responder" de los daños causados
a la o al demandado si la demanda no prospera".
8. Especial consideración de las Medidas Cautelares en las acciones del art. 50 y demás pretensiones declarativas
La resolución del contrato a instancias de la o el
trabajador, como consecuencia de una situación de acoso, puede resultar
en muchos casos ineficaz por tardía. Es evidente que el tiempo transcurrido
desde el inicio de la acción hasta la obtención de una resolución
judicial firme - según criterio doctrinal y jurisprudencialmente dominante
en este punto- puede prolongarse mucho en el tiempo.
En esta circunstancia el ejercicio de medidas cautelares y la ejecución
provisional de la Sentencia de instancia, podrían considerarse como
aportaciones realmente efectivas para conseguir una verdadera tutela judicial
(ARAMENDI).
Es evidente que el nuevo concepto de "asegurar la efectividad de la tutela
judicial "es mucho más amplio y completo que el previsto en la
precedente LEC de "asegurar los bienes litigiosos" como ya se ha
dicho.
Cabe así plantearse la posibilidad de formalizar con la demanda alguna
de las previsiones del art.727 LEC puntos 7 y 11, como mecanismo procesal
para mejorar la tutela efectiva.
Podría así, admitirse incluso la posibilidad de instar como
medida cautelar, antes de interponer la demanda, la de solicitar la exoneración
a la o al trabajador de su obligación de prestar servicios, manteniendo
incluso su retribución y alta en la Seguridad Social. Ello podría
ser posible si se acreditara un deterioro físico notable, con indicios
de situación de acoso y existencia de agresiones contrarias a la dignidad
humana.
Aparece aquí como principal problema el de la inserción de la
medida cautelar en el "proceso principal".
1. Si el proceso se articula a través del art. 50, preguntándose
hasta que punto exonerar a la o al trabajador de su obligación de prestar
servicios es compatible con la tutela judicial que se pretende (extinción
del contrato de trabajo, indemnización por extinción y daños
morales) al plantearse una posible confusión entre el objeto de la
pretensión y la causa de la pretensión.
2. Si actuamos vía tutela de derechos fundamentales, si es posible
plantearse la aplicación "a contrario" del art. 180.2 de
la LPL (auto del Juzgado de lo Social nº 4 de Sevilla de 1-08-02).
9. Posibilidad de Ejecución Provisional de las resoluciones judiciales de instancia reconociendo la existencia de acoso moral
Aunque queda fuera de nuestra ponencia, es otra medida complementaria
que merece especial atención a nuestro juicio, tras la nueva definición
de esta figura en la repetidamente citada LEC 2000. Como repetidamente ha
reconocido la doctrina más autorizada, la nueva LEC abre esta institución
de la ejecución provisional, a todo tipo de resoluciones de condena
excepto las meramente declarativas y constitutivas, asentando además
el principio de la "ejecutividad provisional".
Entendemos podría reconsiderarse ahora la tradicional doctrina del
TS en esta materia, que no lo estimaba posible en base de la previsiones del
295 LPL; considerando sólo aplicable la ejecución provisional
a decisiones extintivas adoptadas por la o el empresario pero no por la o
el trabajador. (SEMPERE, con cita de STS de 3-06-88 RJ 88 nº 5210).
Entendemos debe de precisarse en este sentido, que la repetida jurisprudencia
del TS en esta materia no se plantea en concreto la posibilidad procesal de
interesar la ejecución provisional de las Sentencias de instancia que
resuelven el vinculo laboral; sino las consecuencias para el contrato de trabajo
de conductas de la o el trabajador abandonando su puesto de trabajo por iniciativa
propia, al amparo del derecho que -solo provisionalmente- le reconoce la Sentencia
recurrida.
Entendemos, en suma, que deberemos de prestar especial atención a la
jurisprudencia de nuestros tribunales en las materias referidas para arrojar
luz sobre las materias o "puntos críticos" que confiamos
haber contribuido a advertir.
d) El problema de la prueba del acoso moral en el trabajo. Pruebas periciales
No cabe duda de que es la cuestión capital a la que
se enfrenta cualquier proceso: demostrar que la situación denunciada
ante los Tribunales y sobre la que se basa la petición que se está
efectuando en el SUPLICO, no solamente existe sino que está acreditada.
En nuestro caso, el problema consiste en demostrar que existe mobbing. ¿Cómo
lo hacemos?
No vamos a repasar en este Informe todos los medios de prueba sino que vamos
a exponer de forma no sistemática algunas pruebas que creemos pueden
ser útiles para acreditar la existencia del acoso, recogiendo además
algunas figuras procesales que nos puedan ayudar en este objetivo. Hay que
tener en cuenta que partimos del hecho de que la existencia de una situación
de mobbing implica siempre lesión del derecho fundamental a la integridad
moral, pudiendo además lesionar otros derechos (a la salud, a la dignidad,
a la ocupación efectiva, a la no discriminación...) por lo que
la forma más correcta de defenderse frente al mobbing - al menos en
el ámbito laboral, y sin perjuicio de lo que luego se dirá en
el ámbito contencioso-administrativo- es la interposición de
demanda de protección de derechos fundamentales o demanda por extinción
del contrato de trabajo o por la acción que fuere requerida con exportación
de las garantías del procedimiento de protección de los derechos
fundamentales, entre otras:
· Intervención del Ministerio Fiscal
· posibilidad de intervención de los sindicatos como coadyuvantes,
· tramitación preferente al resto de procedimientos,
· ejecutividad de la sentencia de instancia,
· reparación de las consecuencias que se articula mediante el
ejercicio acumulado de la acción de reclamación de los daños
y perjuicios,
· inversión de la carga de la prueba una vez constatada la concurrencia
de indicios de que se ha producido violación de derechos fundamentales...
Esto último implica que tenemos que conseguir probar
en el acto de juicio la concurrencia de indicios de que se ha producido violación
de derechos fundamentales. A diferencia de lo que viene sucediendo en la actual
práctica forense, no ha de subestimarse el procedimiento especial de
prueba establecido en el art. 179.2 TRLPL. Así, en el acto del juicio,
una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación
del derecho fundamental alegado, corresponderá a la o al demandado
la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente
probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Es decir se establece
un mecanismo denominado por la doctrina "de prueba indiciaria".
No es a la parte actora a quién corresponde probar la lesión
del derecho fundamental alegada, sino que éste únicamente debe
ofrecer indicios de que se ha producido la violación alegada. A continuación,
corresponde a la o al pretendido acosador moral, el justificar las medidas
adoptadas y su proporcionalidad
Realmente, el proceso probatorio se base alrededor de tres criterios determinantes.
En primer lugar, la o el trabajador debe plasmar una actividad probatoria
para demostrar la lesión causada en sus derechos fundamentales. En
segundo lugar, la actuación de la parte demandada que deberá
demostrar la razonabilidad y justificación de la actuación realizada.
Finalmente, el órgano judicial correspondiente que deberá alcanzar
la convicción necesaria para condenar o absolver a la parte demandada
En derecho comparado también ha comenzado a establecerse un sistema
similar de prueba indiciaria. Puede citarse el caso italiano, por ejemplo
con la Sentencia de la Corte de casación de 2 de Mayo de 2000. La o
el trabajador únicamente deberá probar la relación existente
entre el acoso moral sufrido y el daño producido; se produce entonces
la aplicación analógica de la disciplina anti-discriminatoria
. Asimismo, en el caso francés, con la aprobación de la llamada
"Ley de modernización social" de 16 de Noviembre de 2001,
se han modificado diversos preceptos del Code du Travail (CT, en adelante).
Así, en el nuevo art. 122-52 CT, al establecer que a la o al trabajador
acosado le concierne únicamente la obligación de presentar los
elementos de hecho que hagan suponer la existencia de un acoso moral; a la
o al empresario le compete probar que sus actuaciones no constituyen un acoso
moral, estando sus actuaciones justificadas por razones objetivas ajenas a
cualquier acoso
No conviene olvidar que el concepto de acoso moral en el trabajo encierra
en sí mismo el concepto de mala fe, pues se trata de una conducta de
la empresa dirigida a causar un daño en la o el trabajador, daño
que además es de muy difícil prueba porque al no tratarse de
un daño físico no deja huellas visibles en la o el trabajador,
y su prueba debe realizarse a través de un gran esfuerzo que permita
poner en relación las múltiples piezas del rompecabezas que
concurren en estos casos para llegar a la conclusión final de la existencia
del acoso moral en el trabajo (Juzgado de lo Social nº 4 de Gipuzkoa,
sentencia de 27 de mayo de 2003).
Entre las principales pruebas a buscar y, conseguidas,
a aportar:
- Denuncia previa a Inspección de Trabajo, para la posterior entrega
del acta correspondiente (si nos ha sido favorable) en el acto de juicio.
- Fotografías con fechador, confección de planos del lugar de
trabajo... que acrediten cual era el lugar de trabajo y cual es el nuevo lugar
donde se presta el mismo, además de proporcionar una visión
del entorno (¿es posible su grabación y aportación por
vídeo fechado? ¿tenemos derecho a la realización de un
acta notarial de constancia del lugar y condiciones aunque el empresario se
niegue?). Hay que tener en cuenta que la validez de la documental privada
va a depender de su no impugnación en el acto de juicio oral por la
contraparte, lo que no suele ocurrir.
- Requerimiento previo a la o al empresario documentado y con acuse de recibo
solicitando que certifique el contenido-funciones del puesto de trabajo y
las que realmente se vienen realizando, en caso de ser distintas a las que
figuran en el convenio colectivo correspondiente. Existirá un desarrollo
en la evaluación de cada puesto de trabajo que, en caso de inexistencia
¿es legalmente exigible?
- Burofax con acuse de recibo ala o al empresario denunciando la existencia
de acoso moral, describiendo en qué consiste y ¿autores?. Prueba
el conocimiento del empresario de la situación de forma previa a la
interposición de demanda y qué concretas medidas ha tomado sobre
el tema. ¿Mejor su realización por Sindicatos-Comités
de Empresa?
- Aportación de cualquier antecedente de la existencia de acoso moral
en la empresa. Es la prueba estadística ¿requiere la firmeza
de alguna resolución, basta la existencia de alguna resolución,
o basta con la presentación de alguna otra denuncia de persona diferente?
- Utilización de la prueba anticipada para solicitar a la empresa documentación
que acredite la situación de desigualdad: en materia de salarios, descansos,
vacaciones, permisos...
- ¿Es posible colocar una webcam en nuestro puesto de trabajo? ¿Necesitamos
el permiso del empresario?
- Efectuar grabaciones de conversaciones con la o las personas acosadoras
a fin de presentarlas en el acto de juicio, previa denuncia a los mismos además
de a la empresa. Además de las denuncias penales correspondientes como
consecuencia individualizada de cada acción: insultos, amenazas...
- Cuando no hay testigos que quieran venir voluntariamente a declarar a favor
de la persona acosada, emplear el careo del art. 373 LEC. Problema: ¿puede
la o el Juez autorizar un careo sin que se haya llevado a cabo, por no haber
sido propuesto, el interrogatorio de una de las partes? ¿Cómo
debe entenderse la aplicación del art. 306-2º LEC en el proceso
social y en el contencioso-administrativo? ¿Es posible el careo entre
las partes o sólo se contempla el de los testigos (apartado 1 del art.
373) y el de los testigos con una parte (apartado 2)? Además el careo
dependerá (su proposición como prueba) de la fortaleza psicológica
de la o el demandante, por lo que es más que conveniente hablar con
el psicólogo-psiquiatra que trata a la persona afectada para ver si
es compatible con su estado de salud su realización y si aguantará
el mismo en caso de producirse.
- Utilidad y alcance del efecto positivo de la cosa juzgada del art. 222-4º
LEC.
- En caso de existencia de baja ¿es condición necesaria o sólo
conveniente el conseguir un cambio de contingencia de la baja a accidente
de trabajo de forma previa a la demanda de acoso moral? ¿Es posible
solicitarla con posterioridad al alta médica? En el cambio de contingencia
se puede emplear a la Inspección de Trabajo pero ¿para qué
sirve si la persona acosada está de baja médica?
- En caso de que no se interponga la demanda por vulneración de derechos
fundamentales y no se consiga o solicite la exportación de las garantías
del procedimiento de protección de los derechos fundamentales, puede
y debe utilizarse la antigua prueba de presunciones del art. 1253 Cc., actualmente
presunciones judiciales del art. 386 LEC.
- Presentación de dictámenes periciales para acreditar la existencia
de daño, su presunto origen, secuelas existentes y valoración
del mismo. Se acompañó un dictamen pericial real que puede servir
como modelo y su valoración judicial en un caso en el que se solicitó
y estimó la demanda de resolución del contrato de trabajo de
la actora.
- Aplicación de la inversión de la carga de la prueba en atención
a la disponibilidad y facilidad probatoria de las partes, tal y como expresamente
contempla el art. 217.6 LEC.